Administración desleal, la prueba de la mala técnica legislativa

El tipo penal de administración desleal se encuentra consagrado en el artículo 250 B y contempla dos conductas alternativas. La primera, consiste en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad, es decir usarlos para fines distintos a los establecidos o apropiarse a favor suyo o de terceros. La segunda, hace referencia a contraer obligaciones a cargo de la sociedad que generen un perjuicio evaluable a sus socios, como por ejemplo, la celebración de contratos fuera del riesgo permitido que atenten sobre las utilidades de la compañía. En efecto, ambas conductas deben ser ejecutadas por administradores, socios, trabajadores, asesores o directivos de una sociedad.

Ahora bien, resulta extraño cómo esta conducta punible sólo hace referencia a sociedades, dejando por fuera, por ejemplo, a los patrimonios autónomos creados en virtud de un contrato de fiducia mercantil. En ese sentido, si un empleado de una sociedad fiduciaria se apropia de bienes del patrimonio autónomo en razón de sus funciones, la conducta no podría catalogarse como administración desleal, pues los bienes usurpados no son de la sociedad en la que labora.

En efecto, la conducta descrita en el anterior ejemplo podría catalogarse como abuso de confianza, sin embargo, la decisión legislativa de no incluir los patrimonios autónomos deriva en un castigo menor a una conducta que representa mayor gravedad. En primer lugar, la conducta del ejemplo posee un mayor desvalor de resultado, pues no sólo perjudica el patrimonio económico del patrimonio autónomo, sino que pone en peligro la confianza legítima en el sistema financiero, concretamente en las sociedades fiduciarias. En segundo lugar, la conducta del ejemplo resulta con mayor desvalor de exigibilidad, pues la actividad financiera es de interés social y de especial protección constitucional, por consiguiente, se le es más exigible a un funcionario de una entidad financiera no quebrantar sus deberes como administrador que al funcionario de una sociedad comercial común.

Finalmente, la distinción entre abuso de confianza y administración desleal no sólo repercute en el monto de la pena, sino incluso en el tratamiento que tiene el delito, pues en el caso del primero se trata de un delito querellable mientras el segundo es de oficio. Por lo anterior, si lo que se planea es castigar al administrador que dolosamente incumpla con sus deberes, se deberá replantear la redacción del Código Penal.