Legislar por decreto, deslegitima el sistema y genera inseguridad juridica.
¿Puede el ejecutivo, por la vía reglamentaria, crear obligaciones, presunciones y sanciones que el legislador no consagró? Esa es la pregunta que plantea el borrador de decreto publicado en noviembre de 2025 por el Ministerio del Trabajo, mediante el cual se pretende adicionar el Capítulo 2 al Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, con el propósito de establecer definiciones, indicios, presunciones, medidas preventivas y correctivas, y nuevas sanciones orientadas a combatir la tercerización laboral ilegal en Colombia e intermediación laboral ilegal.
El límite constitucional de la potestad reglamentaria
El artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política atribuye al presidente de la República y por delegación a sus ministros la facultad de expedir los reglamentos necesarios para la cumplida ejecución de las leyes, sin que esa facultad se transforme en una habilitación legislativa implícita dentro del marco del derecho laboral colombiano.
En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha sido uniforme en señalar que el reglamento puede precisar, aclarar y operativizar la ley, pero no puede crear, ampliar ni restringir lo que el legislador, en ejercicio de la función exclusiva del artículo 150 de la Carta Política, ya definió. El principio de reserva de ley impone que toda carga, restricción o sanción nueva tenga origen en la voluntad del legislador, no en la discrecionalidad del ejecutivo, especialmente en materia de regulación laboral en Colombia.
El antecedente que el borrador reconoce
No es la primera vez que el Ministerio del Trabajo incurre en este tipo de exceso. El Decreto 583 de 2016 fue declarado nulo por el Consejo de Estado (Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 6 de julio de 2017, Radicado 11001032500020160048500), precisamente porque sus disposiciones desbordaban el contenido material del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.
En esa oportunidad, la corporación señaló que el decreto reglamentario regulaba aspectos de tercerización laboral que no están comprendidos en la referida ley, y advirtió que se confundían los conceptos de tercerización laboral e intermediación laboral. Llama la atención que el borrador de 2025 reconozca ese antecedente en sus considerandos, pero incurra en los mismos vicios, afectando la correcta aplicación de la legislación laboral colombiana.
Los excesos identificados
Del análisis comparativo entre los artículos 44 y 45 de la Ley 2466 de 2025 y el texto del borrador se identifican al menos cuatro excesos reglamentarios de relevancia constitucional:
Creación de definiciones legales nuevas. El artículo 2.2.3.2.1 introduce definiciones, entre ellas “tercerización laboral ilegal”, “intermediación laboral” y “actividades permanentes” que no tienen respaldo en los artículos 44 y 45 de la Ley 2466 de 2025. Definir figuras con efectos jurídicos es una función legislativa, y hacerlo por decreto compromete el principio de legalidad de los artículos 4 y 6 de la Constitución. El borrador reproduce, además, la confusión al equiparar la tercerización laboral objeto social exclusivo de las empresas de servicios temporales conforme a los artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990 con la intermediación laboral del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, figuras con naturaleza y consecuencias jurídicas distintas dentro del marco jurídico laboral colombiano.
Presunción reforzada de laboralidad sin soporte legal. El artículo 2.2.3.2.3 del borrador establece que la prestación de actividades permanentes mediante terceros genera la presunción de existencia de contrato de trabajo con la empresa beneficiaria. Esta disposición es contraria al orden constitucional, pues el artículo 44 de la Ley 2466 de 2025 solo regula la responsabilidad solidaria, sin prever presunción alguna, y el artículo 45 ibídem exige previa declaración judicial para que la empresa usuaria sea reconocida como verdadero empleador, lo que evidencia que el legislador conscientemente evitó las presunciones automáticas dentro del derecho laboral en Colombia.
Crear presunciones legales ya sean iuris tantum o iuris et de iure es de estricta reserva de ley, pues inciden directamente sobre la carga de la prueba y las garantías del artículo 29 constitucional.
Límite porcentual al personal en misión en las empresas de servicios temporales. El parágrafo 2 del artículo 2.2.3.2.8 establece que la proporción de personal en misión no podrá superar el 10 % del total de la planta de cada dependencia de la empresa usuaria. Este tope carece de sustento legal y contradice el artículo 333 de la Constitución, que garantiza la libertad de empresa y prohíbe imponer requisitos sin autorización legal expresa. Restringir por decreto el acceso a una figura contractual legalmente regulada es modificar la ley por vía reglamentaria, configurándose una extralimitación de las funciones constitucionales del ejecutivo y afectando la tercerización laboral en Colombia.
Sanciones desproporcionadas basadas en indicios. La modificación propuesta al artículo 2.2.6.5.20 del Decreto 1072 de 2015 eleva las multas hasta cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, multiplicando varias veces el tope actual de 2.631,30 UVT. Lo más grave es que el borrador permite imponer esas sanciones con base en indicios, sin exigir la acreditación objetiva de la infracción. Ello vulnera el principio de proporcionalidad sancionatoria, el debido proceso y el principio de gradualidad consagrado en la Ley 1610 de 2013, pilares fundamentales del derecho sancionatorio laboral.
Conclusiones
El borrador incurre en los mismos vicios reglamentarios que llevaron a la anulación del Decreto 583 de 2016: crea obligaciones, definiciones, presunciones y sanciones que el legislador no consagró, excede los límites materiales de los artículos 44 y 45 de la Ley 2466 de 2025 y desconoce garantías constitucionales de orden fundamental. Si se expide en los términos propuestos, la acción de nulidad por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado no solo resultaría procedente, sino altamente probable de prosperar a la luz de los precedentes existentes.
El interés del Ministerio del Trabajo por combatir las formas de tercerización e intermediación ilegal constituye un objetivo legítimo y necesario. Sin embargo, los instrumentos para alcanzarlo deben respetar la distribución constitucional de competencias normativas entre el legislador y el ejecutivo. Legislar por decreto deslegitima el sistema y genera la inseguridad jurídica que se pretende erradicar, afectando la estabilidad del sistema laboral colombiano.
