«Ante la negativa del agente retenedor, el contribuyente puede acudir directo a la DIAN.»
La doctrina reciente de la DIAN en materia de devolución de retenciones del impuesto de timbre practicadas indebidamente ha dejado sin resolver un supuesto de hecho crítico: aquel en el que el agente retenedor se encuentra imposibilitado jurídica o materialmente para efectuar el reintegro al contribuyente, o simplemente se niega a solicitar la devolución ante la Administración.
Conforme a la doctrina reciente de la DIAN (Conceptos 8645 y 13278 de 2025) hay dos mecanismos para la devolución de retenciones de timbre practicadas indebidamente: el primero corresponde al procedimiento de reintegro previsto en el artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016, mediante el cual el agente retenedor reintegra las retenciones practicadas indebidamente y ajusta sus declaraciones futuras; y el segundo es la solicitud de devolución por pago de lo no debido ante la DIAN, respecto de la cual se señaló que debe ser formulada únicamente por el agente retenedor, quien figura en el recibo oficial de pago y es el sujeto obligado a pagar la retención ante la DIAN. Ambas vías presuponen la colaboración activa del agente retenedor, lo cual no siempre es factible.
El artículo 850 del Estatuto Tributario establece una regla general según la cual la DIAN debe devolver oportunamente a los contribuyentes, los pagos no debidos que éstos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias. Esta norma no distingue entre el pago realizado directamente a la DIAN y el efectuado a través de un agente retenedor, pues la retención es un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto que implica una obligación en dos vías: la de retener para el agente retenedor y la de pagar el impuesto y la retención para el sujeto retenido.
Teniendo en cuenta lo anterior, además de la ausencia de un procedimiento especialmente establecido para estos casos, la norma mencionada habilita al contribuyente (sujeto retenido) a solicitar la devolución del pago no debido a la DIAN en los casos en que las vías de acción principales no sean fructíferas.
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencias del 22 de julio de 2010 y del 21 de marzo de 2012 ya había reconocido que el artículo 850 mencionado habilita al contribuyente a solicitar directamente la devolución a la DIAN cuando no existe un procedimiento especial aplicable, precisando que la DIAN tiene competencia general para devolver pagos tributarios indebidos, «cualquiera que fuere el concepto del pago», obligación que incluye la devolución por pagos originados en el recaudo del impuesto de timbre.
Si bien en esa época el panorama normativo era distinto porque no se había incluido el impuesto de timbre en el procedimiento del artículo 1.2.4.16 del Decreto 1625 de 2016, la filosofía detrás sigue vigente, como lo confirman pronunciamientos posteriores en materia de ICA e IVA que han consolidado este criterio mediante razonamientos plenamente trasladables al impuesto de timbre.
En ese sentido, en sentencia del 11 de mayo de 2023, el Consejo de Estado concluyó que, ante la negativa del agente retenedor, el contribuyente puede acudir directamente a la Administración a través del procedimiento general de devoluciones (artículo 850 del Estatuto) sin que la omisión normativa de un trámite específico conlleve la desprotección del sujeto que soportó la retención.
Una interpretación contraria condicionaría la devolución a la gestión exclusiva del agente retenedor y, cuando este se encuentra imposibilitado o renuente, la consecuencia será el enriquecimiento sin justa causa del Estado y la contravención a los principios constitucionales de justicia, equidad y legalidad tributaria, así como la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal.
En suma, cuando el agente retenedor no puede o no quiere gestionar la devolución de una retención de timbre practicada indebidamente, el artículo 850 del Estatuto Tributario, respaldado por la jurisprudencia, le conferiría legitimación para acudir directamente ante la DIAN y solicitar la devolución. Esta es la vía que debería activarse cuando las alternativas ordinarias se agotan.
