La regulación MAE sigue siendo una herramienta clave en financiación de proyectos y fusiones y adquisiciones. Su aplicación requiere redacción cuidadosa y claridad contractual para evitar conflictos y garantizar seguridad jurídica.
Por: Mariana Enamorado Ibarra 
La regulación de efecto material adverso (o cláusulas MAE, por sus siglas en inglés) es un mecanismo contractual que se incluye en los contratos como herramienta para mitigar riesgos. Se refiere a la ocurrencia de circunstancias externas futuras e inciertas que puedan afectar el cumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones contractuales. En transacciones de financiación de proyectos, permite a prestamistas o inversionistas suspender desembolsos, renegociar términos o declarar un evento de incumplimiento cuando un evento afecta sustancialmente la viabilidad del proyecto o la solvencia del deudor.
Los contratos regulan la cláusula MAE con: (1) Una definición de efecto material adverso; (2) eventos activadores como cambios regulatorios que impidan la construcción y operación, incumplimientos contractuales graves, crisis financieras o crediticias significativas y/o desastres naturales o fuerza mayor que afecten el proyecto; y (3) consecuencias jurídicas, las cuales generalmente se incluyen como un procedimiento que debe agotar el deudor.
La interpretación de la regulación de MAE ha sido debatida en tribunales y arbitrajes, con un enfoque restrictivo que exige un impacto significativo y duradero. Un caso clave fue el de Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG (Delaware, 2018), donde se validó la aplicación de una cláusula MAE por un deterioro financiero sustancial y continuo en un proceso de fusiones y adquisiciones.
El uso de la regulación de MAE en procesos de fusiones y adquisiciones comparte principios con su aplicación en la financiación de proyectos. En ambos casos, se busca mitigar riesgos derivados de cambios adversos que puedan comprometer la viabilidad de la operación. Su aplicación busca proteger a las partes frente a eventos que alteren el equilibrio económico y financiero del contrato. En financiación de proyectos, se activa cuando hay circunstancias que afectan a la ejecución y rentabilidad del proyecto, algo similar a su uso en fusiones y adquisiciones, donde responde a alteraciones en las condiciones financieras u operativas de la empresa adquirida.
En financiación de proyectos, la carga de la prueba recae en quien invoca la cláusula MAE, debiendo demostrar que el evento tiene efectos materiales y no es temporal o especulativo. En la práctica, las entidades financieras aplican la regulación de MAE de forma conservadora, prefiriendo renegociar términos antes que terminar contratos para evitar litigios prolongados.
La pandemia de COVID-19 y crisis económicas recientes han influido en la aplicación de la regulación MAE, impulsando definiciones más precisas para buscar mayor certeza jurídica.
Para reducir riesgos, se recomienda lo siguiente:
- Aunque el MAE es, por naturaleza, un concepto subjetivo, conviene tratar de redactar las cláusulas MAE con criterios lo más objetivos posible.
- Incluir listas de eventos excluidos para evitar interpretaciones ambiguas.
- Considerar mecanismos de renegociación antes de activar la terminación del contrato.
En conclusión, la regulación MAE sigue siendo una herramienta clave en financiación de proyectos y fusiones y adquisiciones. Su aplicación requiere redacción cuidadosa y claridad contractual para evitar conflictos y garantizar seguridad jurídica. Su efectividad depende de la precisión en su redacción y la disposición de las partes a negociar soluciones viables.
Mariana Enamorado es asociada del Departamento Mercantil de Garrigues. Es abogada egresada de la Universidad del Rosario con una especialización en derecho financiero y tributario y una especialización en Finanzas corporativasd en el CESA.
