Pareciera que la decisión más razonable es negar las alternativas propuestas por el Gobierno.
Juan Fernando Díaz Reyes
& Co
En noviembre de 2023 el sector extractivo celebraba la decisión de la Corte Constitucional de declarar inexequible la prohibición de deducir las regalías en el impuesto sobre la renta y complementarios, contenida en la Ley 2277 de 2022 (última reforma tributaria), pues resultaba clara la inconstitucionalidad de una norma que transgrede un derecho básico de los contribuyentes, como lo es deducir un gasto necesario, proporcional y que guarda un nexo de causalidad con su actividad productora de renta.
Posteriormente, el Ministerio de Hacienda solicitó ante la Corte Constitucional la apertura de un incidente de impacto fiscal fundamentado en que esta decisión, incorporada en la sentencia C-489-del 2023, generaba un impacto grave en las finanzas públicas. Según las cifras sustentadas por el Gobierno, en 2024 el efecto del fallo afecta el flujo de caja de la Nación en casi 6,7 billones de pesos, es decir, casi una tercera parte de lo que se espera recaudar con la última reforma tributaria.
En enero de este año la Corte concedió el incidente de impacto fiscal, el 24 de abril lo admitió, suspendiendo los efectos jurídicos de la mencionada sentencia, y el 14 de mayo se celebró la respectiva audiencia.
Como jurídicamente no es posible cambiar el sentido de la sentencia, el Ministerio de Hacienda propuso 4 alternativas para cumplirla, sin afectar las finanzas públicas:
- Diferir los efectos del fallo hasta el 1 de enero de 2025, con lo cual las regalías pagadas por los periodos 2023 y 2024 no serían deducibles.
- Diferir los efectos del fallo hasta el 1 de enero de 2024, con lo cual las regalías pagadas por el periodo 2023 no serían deducibles.
- Diferir los efectos del fallo hasta el 1 de enero de 2025, concediendo al contribuyente un descuento tributario del 25% por los siguientes 4 periodos (2025 a 2028).
- Diferir los efectos del fallo hasta el 1 de enero de 2024, concediendo al contribuyente un descuento tributario del 33,33% por los siguientes 3 periodos (2024 a 2026).
Las primeras dos alternativas parecieran ser abiertamente inconstitucionales y contradecir el contenido de la sentencia, pues permitir la no deducibilidad de las regalías por 1 o 2 periodos gravables sería lo mismo que permitir temporalmente la supremacía de la ley sobre la constitución.
En cuanto las alternativas 3 y 4, si bien son interesantes por resarcir al contribuyente el impacto económico soportado, corresponden a lógica de “abrir un hueco para tapar otro”, pues principalmente quien tendría que soportar estos altos descuentos sería el próximo gobierno y no el actual, sobre todo con la opción 3, bajo la cual estos descuentos se materializarían entre los años 2026 a 2029.
Pareciera que la decisión más razonable es negar las alternativas propuestas por el Gobierno, lo cual no solamente es viable de conformidad con la Ley 1695 de 2013, sino que garantiza la primacía de los derechos fundamentales y la autonomía e independencia judicial.
En los próximos días la Corte deberá proferir una decisión. Amanecerá y veremos.
Juan Fernando ingresó a la firma Lloreda Camacho & Co en 2018 y es asociado sénior del Departamento de Derecho Tributario.
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en derecho tributario corporativo de la Universidad Externado de Colombia y cuenta con un diplomado en tributación internacional del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
Juan Fernando cuenta con más de ocho años de experiencia en firmas de abogados, donde ha consolidado un amplio conocimiento en consultoría tributaria nacional e internacional, tratados de doble imposición -CDI, reorganizaciones empresariales, fusiones y adquisiciones, transacciones transfronterizas, entidades sin ánimo de lucro, litigios tributarios, asuntos corporativos y planeación tributaria.
