No es posible afirmar que en Colombia exista norma que permita gravar con ICA los servicios prestados desde el exterior, incluso cuando estos son prestados a través de plataformas digitales de intermediación, ya que estas normas serían inconstitucionales al sobrepasar la potestad tributaria de los entes territoriales en materia del aspecto material del hecho generador de ICA.
Andrés Perilla Alfonso
Socio Parker Acosta Law
Ante la irrupción de las nuevas tecnologías y en especial de las plataformas digitales de intermediación que en muchas ocasiones prestan sus servicios desde el exterior, se ha vuelto un reto lograr herramientas fiscales para recaudo de impuestos, siendo este tema de estudio incluso en la OECD.
Y esa problemática no es ajena a los impuestos territoriales, como para este caso de estudio respecto al Impuesto de Industria y Comercio -ICA-, en el cual algunos municipios -en su mayoría ubicados en Antioquía- que cuentan con una norma novedosa en materia de imposición del tributo a actividades que se realicen “(…) a través del uso de tecnologías de información y comunicación (TIC)”, en la que incluso estarían gravadas plataformas digitales de intermediación que prestan sus servicios desde el exterior, normas que no han estado libres de discusión entre una posición que defiende su implementación y otra que alega la inconstitucionalidad de las mismas
Respecto a esta primera posición se destaca que el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, incluye dentro de la definición de servicios, las formas de intermediación y entre ellas los mandatos como “el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra – venta y administración de inmuebles; […]».
Acogiendo esta posición, por ejemplo, en el artículo 33 del Estatuto Tributario de Medellín, se establece que el ICA recae sobre todas las actividades, industriales, comerciales y de servicios que se realicen incluso “(…) a través del uso de tecnologías de información y comunicación (TIC).” Este estatuto además define las plataformas de economía colaborativa como un modelo de negocios a través de las cuales se ejecutan las actividades gravadas.
Sin embargo, una segunda posición, que consideramos acertada, considera que la regulación municipal respecto al ICA y la regulación respecto de las plataformas digitales de intermediación con servicios prestados desde el exterior, implican la extralimitación del poder tributario de los entes territoriales consistente en la ampliación del aspecto material del hecho generador de ICA, respecto a los consagrados en la Ley 14 de 1983, y adicionalmente este tratamiento no se encuentra en concordancia con la territorialidad del impuesto conforme a lo consagrado en el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016 cuando se trata de servicios prestados desde el exterior.
Esta posición tiene su fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha considerado que el ICA debe atenerse a los criterios de una potestad de configuración de los municipios restringida denominada parcial-limitada ya que la legislación establece ciertos elementos del tributo que se fijan como límite de imposición de cada municipio, solo pudiendo estos establecer exenciones sobre el hecho generador. Por lo tanto, de la lectura del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 y del artículo 343 de la Ley 1819 no es posible afirmar que en Colombia exista norma que permita gravar con ICA los servicios prestados desde el exterior, incluso cuando estos son prestados a través de plataformas digitales de intermediación, ya que estas normas serían inconstitucionales al sobrepasar la potestad tributaria de los entes territoriales en materia del aspecto material del hecho generador de ICA.
