Los pagos por conceptos de propinas no constituyen salario por disposición legal, puesto que corresponden al pago voluntario que realizan terceros, por ende, no deberán ser incluidos dentro del límite del 40% de los pagos no salariales para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1390 de 2010.
Nelson Ayala Castillo
de la Universidad Santo Tomás Bogotá
En atención a los artículos 2º y 5º de la Ley 1935 de 2018 “Por medio de la cual se reglamenta la naturaleza y destinación de las propinas” se consignó que las propinas son un acto de liberalidad de los clientes, que quieren de esta manera gratificar el servicio recibido, de los cuales serán beneficiarios de la destinación del dinero única y exclusivamente las personas involucradas en la cadena de servicios del comercio.
Así mismo, el artículo 131 del Código Sustantivo del Trabajo consignó que, las propinas que reciben los trabajadores no constituyen salario y que las mismas no pueden pactarse como retribución del servicio prestado, pues estas no las paga el empleador, sino los clientes de forma voluntaria, a saber:
“Artículo 131. Propinas.
- Las propinas que recibe el trabajador no constituye salario.
- No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el trabajador lo que éste reciba por propinas.”
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 indicó que, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración; por ende, surge el siguiente interrogante: ¿Las propinas deben tenerse en cuenta para efectos del cálculo del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010?
Así las cosas, en primera medida, el Consejo de Estado mediante sentencia 3235 de 2016, señaló que no todos los conceptos o beneficios no salariales deben ser tenidos en cuenta al momento de aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y por tanto, tan solo deben aplicarse cuando se traten de pagos no salariales originados por mera liberalidad o en mutuo acuerdo de la empresa.
Corolario de lo anterior, en sentencia de unificación el Consejo de Estado Rad. 25185 del 09 de diciembre de 2021, señaló que el ingreso base de cotización -IBC- para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos laborales) lo componen los factores constitutivos de salario, en atención al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Así mismo, indicó que para efectos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, se deben incorporar para efectos del cálculo del exceso, los pagos objeto de pactos de desalarización.
Así, teniendo en cuenta que los pagos por conceptos de propinas no constituyen salario por disposición legal, puesto que corresponden al pago voluntario que realizan terceros, no deberán ser incluidos dentro del límite del 40% de los pagos no salariales para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1390 de 2010, por cuanto dicho monto no proviene directamente del empleador, sino de un tercero ajeno a la relación laboral.
Nelson Ayala Castillo es Abogado con distinción meritoria de la Universidad Santo Tomás de Bogotá D.C., Especialista en Derecho Laboral y actualmente candidato a Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana. Es Conciliador extrajudicial en Derecho formado en la Cámara de Comercio de Bogotá y cuenta con diplomado en Relaciones Laborales, Seguridad Social y Gestión del Talento Humano del Instituto Colombiano de Derecho Laboral y de la Seguridad Social. Actualmente desempeña su práctica en el área de consultoría y auditoría laboral en la Firma JG & Asociados Laborales en Bogotá D.C., atendiendo clientes nacionales y extranjeros en diversos sectores de la economía.
