La misma cláusula de no competencia es nula en un contrato laboral y válida en una fusión.
José David Durán Leyva 
La cláusula de no competencia aparece en contratos laborales, en acuerdos de fusión y adquisición, en pactos de accionistas y en contratos comerciales de toda clase, y en todos promete, en esencia, lo mismo: que una de las partes no va a competir con la otra durante un tiempo determinado. Detrás de esa promesa aparentemente uniforme, sin embargo, hay realidades jurídicas opuestas, porque la misma cláusula, con las mismas palabras, puede ser perfectamente válida en un contrato y enteramente ineficaz en otro, según la rama del derecho que gobierne la relación y el régimen aplicable a la cláusula de no competencia en Colombia.
Empecemos por el extremo más restrictivo: el contrato de trabajo. El artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo lo resuelve sin rodeos: la estipulación por la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestarle servicios a los competidores de su empleador, una vez concluido el contrato, «no produce efecto alguno», sin excepciones. Esa regla tiene respaldo constitucional. El Artículo 8 del mismo Código dispone que es nula cualquier estipulación que coarte la libertad del trabajador de dedicarse a la actividad lícita que escoja, y los artículos 25 y 26 de la Constitución protegen esa misma libertad de trabajo y de elegir profesión u oficio.
Ni siquiera pactar una compensación económica a cambio la salva, porque el defecto está en que la restricción misma colisiona con un derecho fundamental. Por eso, la cláusula de no competencia laboral tiene un tratamiento especialmente restrictivo.
Si la cláusula no produce ningún efecto, vale la pena preguntarse por qué sigue apareciendo en tantos contratos de trabajo en Colombia. La respuesta tiene menos que ver con el derecho que con la información: la mayoría de los trabajadores no sabe que el Artículo 44 CST la dejó sin piso, y un empleador no necesita que un juez la haga cumplir si el empleado, por desconocimiento, simplemente se abstiene de competir. Es una cláusula sin efecto jurídico, pero con efecto disuasivo, y esa distinción rara vez se explica en la capacitación legal que reciben las áreas de recursos humanos.
Donde el panorama cambia por completo es en el derecho comercial, y específicamente en operaciones de fusión y adquisición, donde no rige el Código Sustantivo del Trabajo sino el derecho de la competencia, y la autoridad que define las reglas es la Superintendencia de Industria y Comercio. A partir de la Resolución 46325 de 2010, la SIC distingue entre los acuerdos principales de no competencia, que considera ilegales per se, y los accesorios, que pueden ser válidos si cumplen varios parámetros: que sean accesorios a un contrato principal, que estén limitados en tiempo y territorio, que resulten necesarios para que la operación sea viable, y que no tengan la capacidad de cerrarle el mercado a otros competidores. Estos criterios resultan determinantes para evaluar la validez de una cláusula de no competencia comercial.
Cuando alguien compra una empresa, parte de lo que está pagando es la clientela, el know-how y la posición de mercado que el vendedor construyó; si el vendedor queda libre de competir al día siguiente con ese mismo conocimiento, el comprador terminó pagando por algo que no puede proteger. La cláusula de no competencia, en ese contexto, protege el valor de un activo que ya se pagó, dentro de una negociación entre partes de poder económico más equiparable que la de un empleador y un trabajador, y por eso la SIC aceptando que estos pactos accesorios no son por sí mismos restrictivos de la libre competencia.
En la práctica, eso significa que cuando un cofundador vende su participación en una startup y el pacto de accionistas le impone no abrir un negocio competidor por un par de años, esa cláusula puede sostenerse si está bien diseñada bajo los parámetros de la SIC. En el contrato de trabajo de un gerente comercial de esa misma startup, en cambio, no importa qué tan cuidadosamente se haya redactado el plazo, el territorio o la compensación: el régimen aplicable ya decidió, de entrada, que esa restricción no tiene efecto. Dos cláusulas con el mismo nombre, dentro de la misma compañía, con destinos jurídicos opuestos, lo que evidencia las diferencias entre la no competencia laboral y comercial.
Eso no significa que una empresa colombiana se quede sin herramientas para proteger lo que le importa de un exempleado; solo significa que tiene que usar una figura distinta a la no competencia. La Ley 256 de 1996, en su artículo 17, califica como competencia desleal inducir a un trabajador a violar deberes contractuales básicos con su antiguo empleador, y las cláusulas de confidencialidad laboral sobre información específica, no sobre la actividad genérica de trabajar, sí producen efectos después de terminado el contrato.
En esas cláusulas de confidencialidad, la diferencia está en el objeto: protegen la fórmula, la base de datos de clientes o el know-how puntual de la empresa, no la posibilidad genérica de trabajar para un competidor. Son, por eso, instrumentos más acotados que una no competencia clásica, y si se redactan tan ampliamente que terminan bloqueándole al exempleado cualquier trabajo en el sector, simplemente dejan de ser confidencialidad y no producen ningún efecto.
José David Durán Leyva, Abogado de la Universidad de la Sabana, Especialista en Derecho de la Empresa e Innovación Legal de la Universidad del Rosario y de la Universidad Externado de Colombia, respectivamente. Cuenta con experiencia en contratación, asuntos comerciales, corporativos y de innovación legal. Ha formado parte de empresas como Juan Valdez y firmas como Phylo Legal; actualmente se desempeña como Especialista de Asuntos Legales en RapiCredit.
