El potencial de Colombia para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura es gigante. Sin embargo, para ello, es indispensable más justicia y seguridad jurídica en los contratos.
Los contratos de concesión en Colombia atraviesan un momento complejo. La confluencia de litigios en escalada, arbitrajes nacionales e internacionales abiertos y una política pública que ajusta permanentemente las reglas del juego ha colocado a los concesionarios ante una pregunta que puede resultar incómoda: ¿cuánto riesgo es razonable asumir?
Para comprender la dimensión del problema, es necesario partir de un principio básico: en teoría, los contratos de concesión distribuyen los riesgos entre el Estado y el particular conforme a quién está en mejor posición de administrarlos. Sin embargo, la práctica ha demostrado que esa distribución, plasmada en matrices de riesgos y cláusulas contractuales, no siempre resulta equitativa, ni mucho menos predecible.
El primer frente lo protagonizan los proyectos de infraestructura vial de cuarta generación, emblemáticos tanto por su envergadura como por sus dificultades. Varios de estos proyectos han enfrentado sobrecostos significativos, predios no entregados oportunamente por el Estado, licencias ambientales tardías y eventos de fuerza mayor que las partes han interpretado de forma diametralmente opuesta. A pesar de mesas de trabajo, negociaciones y arreglos directos, el diálogo contractual ha fracasado, abriéndose la puerta a los tribunales arbitrales.
En efecto, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ha registrado un incremento sostenido en disputas contractuales vinculadas a concesiones y, de manera análoga, algunos tribunales internacionales. Los ejes de controversia más recurrentes apuntan a la compensación por riesgos sobrevenidos, la revisión de las condiciones económicas del contrato y aspectos asociados con el equilibrio económico del contrato. Este último aspecto ha devenido en un terreno fértil para el litigio, pues su aplicación sigue siendo objeto de interpretaciones disímiles.
En el plano internacional, Colombia enfrenta reclamaciones ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), promovidas por inversionistas extranjeros que consideran vulnerados sus derechos bajo Tratados de Libre Comercio y Acuerdos de Promoción y Protección de Inversiones. Estas controversias no son menores, como quiera que implican pretensiones de altas cuantías y, en algunos casos, cuestionan decisiones regulatorias del Estado colombiano que afectaron las expectativas legítimas de los concesionarios.
Pero quizás el problema más estructural radica en la asignación de riesgos predial, ambiental, geológico y de redes de servicio público. Históricamente, el Estado ha trasladado al concesionario riesgos que, por su naturaleza, solo el primero puede gestionar si se le mira de forma absolutamente objetiva. La adquisición de predios y la obtención de licencias dependen de decisiones y capacidades institucionales ajenas al concesionario. Y pesar de ello, los impactos financieros y/o programáticos recaen sobre este, generando sobrecostos, suspensiones; y, eventualmente, disputas que no tenía el deber de soportar.
Con lo anterior, persiste la necesidad de matrices de riesgo completas y realistas, precisas y efectivas, con causas, probabilidades y mecanismos de mitigación claramente definidos; cláusulas de ajuste que operen de forma ágil y no solo en sede judicial; y una institucionalidad capaz de honrar sus compromisos contractuales, pensando un poco más como parte y como lo haría un buen hombre de negocios.
El potencial de Colombia para el desarrollo de grandes proyectos de infraestructura es gigante. Sin embargo, para ello, es indispensable más justicia y seguridad jurídica en los contratos.
