“Colombia está a mitad de camino, porque en las concesiones de cuarta y quinta generación con capital extranjero los foros usuales son el arbitraje internacional ante un fallido amigable”.
Clay Said Sotelo Aragón 
En los proyectos de infraestructura las diferencias que surgen entre una entidad contratante y el contratista están a la orden del día. Estas diferencias, rara vez nacen de la mala fe, pues suelen venir de un predio no entregado a tiempo, una licencia ambiental dormida en su proceso o de una condición geológica o hídrica que ningún estudio técnico anticipó en las etapas previas. Ante estas situaciones, el ordenamiento colombiano ofrece figuras como el arreglo directo, la amigable composición y el arbitraje, mecanismos robustos y suficientemente probados, aunque todos comparten una característica que vale la pena advertir, y es que intervienen cuando el desacuerdo ya se convirtió en controversia y alcanzó el cronograma y el flujo de caja del proyecto.
Al respecto, conviene entender qué es un dispute board y por qué su lógica resulta distinta. Se trata de un panel de expertos que se conforma al suscribir el contrato, visita la obra con la periodicidad que el reglamento fija como regla, conoce el proyecto mientras avanza y, por esa razón, puede señalar un desacuerdo antes de que las partes lo formalicen. De ahí, el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional prevé tres modalidades según el panel emita recomendaciones, decisiones obligatorias desde su recepción o ambas, y dispone que, salvo acuerdo distinto, las visitas al lugar de las obras se realicen al menos tres veces al año.
El FIDIC venía trabajando esa idea desde los años noventa y en su edición de 2017 la llevó más lejos, al convertir el antiguo board en un comité permanente con función expresa de evitación de disputas, que decide en ochenta y cuatro días y cuya decisión obliga desde que se notifica aunque no sea todavía definitiva, de modo que quien debe pagar paga primero y discute después, y que por regla general se pronuncia antes de que la controversia llegue al arbitraje.
Colombia, en ese orden, no ignoró el problema, sino que construyó una respuesta propia y algo peculiar, pues la minuta de contrato de concesión de cuarta generación pactó un panel de amigable composición permanente, integrado por tres expertos designados por las partes y por sorteo del centro de arbitraje, que una vez conformado lo acompaña el proyecto hasta el acta de reversión, quienes deciden conforme la Ley 1563 de 2012, la Ley 1682 de 2013 y la naturaleza contractual pactada. Se trata, sin duda, de un avance frente al esquema anterior.
Ahora bien, es fundamental distinguir que la permanencia del panel no equivale a su participación continua porque el panel se integra desde el inicio pero interviene cuando una parte le somete una controversia ya formalizada, de modo que no desarrolla la función de evitación que caracteriza al dispute board, consistente en acompañar, preguntar y advertir mientras el proyecto avanza. A ello se suma que su decisión es controvertible por la vía de la nulidad o la rescisión, con lo cual el asunto que parecía cerrado reaparece después, como ocurrió hace algún tiempo en una controversia, donde el panel reconoció una fuerza mayor ambiental por la no obtención de la licencia y la ANI, en lugar de acatar, alegó nulidad y extralimitación del mandato ante el tribunal de arbitramento.
En contraste, Perú convirtió la junta de prevención y resolución de disputas en componente obligatorio de la ejecución de obra pública según su monto y complejidad, con decisiones que deben cumplirse de inmediato, aunque luego se discutan, mientras Chile mantiene un panel técnico que emite recomendaciones fundadas en treinta días sin ejercer jurisdicción. Colombia está a mitad de camino, porque en las concesiones de cuarta y quinta generación con capital extranjero los foros usuales son el arbitraje internacional ante un fallido amigable, escenario al que la controversia llega, a veces, con años de hechos por reconstruir y sin un expediente técnico levantado en tiempo real, que no es menor si el inversionista pondera sus riesgos.
Pues bien, puede dársele al panel ya pactado la naturaleza que lo hace útil, esto es, más visitas periódicas a la obra, competencia para advertir los desacuerdos antes de que se formalicen y decisiones exigibles mientras se discute su validez. La amigable composición permanente fue un punto de partida acertado y conviene completarla en los pliegos de la quinta generación, porque cada controversia que se resuelve al pie de la obra es una controversia que no termina discutiéndose años después en un arbitraje internacional.
Clay Said Sotelo Aragón es Abogado Especialista en Derecho Administrativo con experiencia en el sector infraestructura, gestión jurídica contractual y resolución de disputas en proyectos de gran envergadura. Legal Advisor en China Harbour Engineering Company. Docente en contratación Estatal.
