(…) pese a que la determinación del origen de las mercancías sea tal vez uno de los aspectos más técnicos de derecho aduanero, una simple discrepancia de criterio con la DIAN, aunque no sea intencional, puede tener repercusiones que trasciendan la fiscalización aduanera e involucren a la Fiscalía General de la Nación.
Las medidas de defensa comercial están en tendencia en los recientes años. Tan solo en el último mes, la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ha impuesto: (i) derechos compensatorios provisionales a las importaciones de leche en polvo originarias de los Estados Unidos de América[1]; y (ii) derechos antidumping definitivos a las importaciones de perfiles extruidos de aluminio[2] originarios de la República Popular China, ello sin contar con la anunciada salvaguardia contra las importaciones de alambrón de hierro o acero sin alear o de los demás aceros aleados, originarias de países con los cuales Colombia no tiene acuerdos comerciales vigentes, entre ellos China.
Estas medidas no solo impactan directamente a quienes importan estos productos de Estados Unidos y China, quienes deberán cumplir con los pagos correspondientes, sino que también afectan indirectamente a otros importadores que adquieren productos similares de jurisdicciones distintas a las destinatarias de los derechos antidumping, compensatorios y salvaguardias, pues ahora estos últimos deberán respaldar sus importaciones con certificaciones de origen no preferencial.
Las certificaciones de origen no preferencial tienen como propósito demostrar que las mercancías importadas, a pesar de compartir la misma clasificación arancelaria que aquellas afectadas por estas medidas, no son originarias de los países objeto de la imposición. Esta exigencia surge del riesgo de que algunos importadores, al intentar evitar los mayores costos asociados a los derechos antidumping o compensatorios, declaren incorrectamente el país de origen o por realicen operaciones complementarias en otros países para tratar de modificar, en apariencia, el origen de la mercancía, pese a que estas operaciones no conlleven una transformación sustancial del bien y/o no signifiquen un valor agregado suficiente para modificar el origen.
No obstante, esto no implica que no se puedan optimizar legalmente las cadenas de comercio exterior para alcanzar una mayor eficiencia logística y financiera. Sin embargo, cualquier modificación debe estar dotada de sustancialidad económica, es decir no tener como único objetivo esquivar el pago de los derechos antidumping o compensatorios y debe, además, resultar en un cambio de origen sustancial conforme a los criterios establecidos en el Decreto 637 de 2018 o en el acuerdo comercial internacional correspondiente.
En este sentido, es preciso considerar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los derechos antidumping y compensatorios (o antisubvenciones), al ser derechos de aduanas, son, a su vez, tributos aduaneros[3]. Esto genera dudas y preocupaciones pues, pese a que la determinación del origen de las mercancías sea tal vez uno de los aspectos más técnicos de derecho aduanero, una simple discrepancia de criterio con la DIAN, aunque no sea intencional, puede tener repercusiones que trasciendan la fiscalización aduanera e involucren a la Fiscalía General de la Nación.
De hecho, tan solo en el último año, la Comisión Europea inició tres investigaciones[4] por supuestas elusiones de derechos antidumping y antisubvenciones, fundamentadas en determinaciones de las Autoridades Aduaneras sobre los errores en las certificaciones de origen que respaldaron las importaciones. Ahora bien, la legislación aduanera de la Unión Europea establece que las operaciones destinadas a eludir estos derechos aduaneros no pueden conferir un origen distinto.
Por su parte, con base en el Enforce to Protect Act (“EAPA”), mediante el cual Estados Unidos creó todo un esquema para combatir la evasión de derechos antidumping y compensatorios, la Aduana de este país inició una investigación también este año, por una sospecha de evasión de los derechos antidumping y compensatorios sobre los productos tubulares para campos petrolíferos («OCTG») de China mediante el transbordo de OCTG a través de Tailandia.
Así, para mitigar tanto los riesgos de fiscalización aduanera como cualquier potencial riesgo penal, es fundamental que los importadores de bienes afectados indirectamente por medidas de defensa comercial realicen un análisis exhaustivo de sus criterios de origen no preferencial y de su cadena de comercio internacional.
[1] La medida aplica para las mercancías que, además de ser leche en polvo originario de Estados Unidos, estén clasificadas en las subpartidas arancelarias 0402.10.10.00, 0402.10.90.00, 0402.21.11.00, 0402.21.19.00, 0402.21.91.00, 0402.21.99.00, 0402.29.11.00, 0402.29.19.00, 0402.29.91.00 y 0402.29.99.00.
[2] La medida aplica para las mercancías que además de ser perfiles extruidos de aluminio originarios de China, estén clasificadas en las subpartidas arancelarias 7604.21.00.00, 7604.29.10.00, 7604.29.20.00 y 7608.20.00.00.
[3] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 17 de febrero de 2011, N.I. 18825; Consejo de Estado, Presidencia, Auto del 18 de noviembre de 2019, Expediente 11001032700020190001301
[4] Investigaciones en relación con importaciones de biodiésel procedentes de China, de madera contrachapada procedentes de Kazajistán y Turquía, y de acero inoxidable procedentes de Taiwán, Turquía y Vietnam.
Daniela es Asociada Sénior de Firma CMS RODRíGUEZ AZUERO en las áreas de Aduanas y Comercio Internacional. Es abogada egresada de la Universidad del Rosario, con profundización en Derecho Internacional, Derecho Tributario y Hacienda Pública. Daniela cuenta con una especialización de la Universidad de los Andes en Gestión Pública e Instituciones Administrativas y actualmente es candidata a Magister en Derecho Económico Internacional y Políticas Púbicas en la European Public Law Organization.
Daniela cuenta con más de 8 años como consultora y litigante, asesorando a clientes nacionales e internacionales en asuntos aduaneros y de comercio internacional.
Es coatura de artículos y libros en esta materia y conferencista en charlas de origen de las mercancías y procesos de internacionalización.
