“(…) en el 2021 se expidió la Ley 2141 en la que se estableció que, para activar esta protección extendida, el trabajador respectivo debe notificar al empleador el estado de embarazo de su cónyuge, pareja o compañera permanente y, además, allegar en el término de un mes una declaración juramentada en donde afirme que su pareja carece de un empleo.
Carolina Otálora Van Houten
Liévano Laserna
De conformidad con el numeral 3º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), la protección constitucional que garantiza la estabilidad laboral reforzada de una trabajadora en estado de embarazo y durante su licencia de maternidad se extiende también a los trabajadores cuya cónyuge, pareja o compañera permanente esté en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas posteriores al parto, siempre que esta última no tenga un empleo formal.
Históricamente, la posición de la Corte Constitucional para verificar el segundo de estos requisitos —la falta de empleo formal y la dependencia económica respecto al trabajador y padre del menor— consistía en que la pareja, cónyuge o compañera permanente debía aparecer como beneficiaria en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
No obstante, en 2021 se expidió la Ley 2141, que establece que, para activar esta protección extendida, el trabajador respectivo debe notificar al empleador el estado de embarazo de su cónyuge, pareja o compañera permanente y, además, presentar en el término de un mes una declaración juramentada en la que se afirme que su pareja carece de un empleo formal.
Ahora bien, aunque la norma exige un acto solemne para la procedencia de esta protección, lo cierto es que la misma ley, en artículos posteriores, considera el registro como beneficiaria del Sistema General de Salud de la madre como prueba suficiente de la ausencia de un empleo formal.
Aclarado lo anterior, si bien estas son las premisas básicas para la activación de la especial protección, es importante señalar que en la práctica se han dado situaciones en las que se pretende aplicar esta protección mediante conductas que podrían considerarse abusivas.
Por ejemplo, ¿qué ocurre si un trabajador presenta una prueba de embarazo de una mujer —alegando que es su pareja, pero sin acreditar tal condición de pareja, cónyuge y/o compañera permanente— solicitando que se le aplique el fuero de maternidad extendido, pero dicha mujer figura como cotizante del régimen contributivo en salud o como afiliada al régimen subsidiado?
En casos como el mencionado, y sin perjuicio del análisis particular de cada situación, no se cumplen los requisitos normativos. Aunque se presente una prueba de embarazo positiva, no solo no se acredita que el trabajador sea el padre del menor, sino que tampoco se cumpliría con los requisitos establecidos en la Ley 2141, como la declaración juramentada o la constancia de afiliación como beneficiaria en el Sistema de Salud. Aún más, si la mujer figura como cotizante, el fuero extendido es improcedente, ya que, independientemente de si se trata de una trabajadora independiente o dependiente, su calidad de cotizante demuestra su capacidad económica.
No obstante, cada caso concreto deberá ser analizado teniendo en cuenta factores como: (i) el registro o no de la pareja en la base de datos de la empresa; (ii) la presentación o no de la declaración juramentada; (iii) el estatus de la madre en el Sistema General de Salud; (iv) si la madre se encuentra en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas posteriores al parto; y (vi) la eventual causal de terminación del contrato de trabajo.
