El mercado colombiano ha respondido a esta necesidad principalmente de dos maneras: ya sea a través de esquemas fiduciarios, o a través de contratos de control de cuentas.
Andrés Felipe Amaya
practice in Garrigues
Los acreedores en los diferentes tipos de transacciones de financiación presentes en el mercado, ya sea financiación corporativa, financiación de adquisición de activos, financiación de adquisiciones corporativas o financiación de proyectos (project finance), requieren garantizar los flujos con los cuales los correspondientes deudores deberán repagar las obligaciones de pago adquiridas en virtud de los contratos de crédito que instrumentalizan la respectiva financiación.
El mercado colombiano ha respondido a esta necesidad principalmente de dos maneras: ya sea a través de esquemas fiduciarios (regulados por la legislación local bajo el artículo 1226 y subsiguientes del Código de Comercio) por medio de los cuales dichos flujos son fideicomitidos a un patrimonio autónomo, o a través de contratos de control de cuentas, en virtud de los cuales se otorga una garantía sobre las cuentas bancarias en las cuales son depositados los respectivos flujos.
Si bien ambas modalidades atienden a cabalidad las necesidades de los acreedores, otorgándoles una garantía mobiliaria de primer grado sobre el bien dado en garantía, y en cualquier caso no son excluyentes, se debe en todo caso tener presente que ambas alternativas proponen diferentes ventajas y retos, tanto al momento de negociar los contratos que las materializarán, como al momento de su ejecución, en caso de que sea necesaria.
Por un lado, al aportar los flujos a un patrimonio autónomo se obtiene su separación del patrimonio de los deudores, lo cual brinda a los acreedores un control previo mayor sobre tales flujos. Además, tiene el beneficio de que dicha separación patrimonial otorga una inembargabilidad de los activos fideicomitidos por parte de los acreedores del deudor. Finalmente, teniendo en cuenta que el patrimonio autónomo es administrado por un tercero experto como lo es una sociedad fiduciaria, hay una garantía adicional al acreedor de que los bienes fideicomitidos son administrados adecuadamente. Sin embargo, se debe tener en cuenta que precisamente la presencia de dicho tercero experto, sumado a la necesidad de implementar un esquema fiduciario que regule apropiadamente las necesidades del acreedor, puede suponer un reto a nivel de costos operativos y tiempos de negociación.
Por otro lado, el contrato de control de cuentas, regulado en los artículos 33 y 34 de la Ley 1676 de 2013, permite a los acreedores tomar control de las cuentas bancarias garantizadas en caso de que exista un evento de incumplimiento frente a las obligaciones garantizadas en el marco de la correspondiente transacción, disponiendo así de los dineros depositados en dichas cuentas para atender las obligaciones incumplidas. A diferencia de una estructura fiduciaria, el contrato de control de cuentas usualmente es suscrito entre el deudor, el acreedor y el banco tenedor de las cuentas, pero no requiere la implementación de una estructura que implique separación patrimonial, lo que supone un ahorro en costos que puede resultar atractivo a las partes.
En todo caso, si bien frente a este último contrato se habían encontrado algunas barreras operativas, el mercado y la tecnología comienzan a evolucionar a un punto en el que la implementación es cada vez más sencilla, resultando en protecciones adecuadas que responden a la necesidad de bancabilidad de los acreedores en este tipo de transacciones.
Andrés Felipe Amaya es Asociado de la práctica de Derecho Bancario y Financiero de Garrigues, donde centra su actividad profesional en el área de financiación de proyectos. Su práctica gira en torno a la asesoría de clientes nacionales e internacional en la estructuración, desde un punto de vista legal, la financiación de proyectos de infraestructura vial, así como financiaciones corporativas. También ha asesorado entidades financieras en temas regulatorios financieros. Abogado de la Universidad de los Andes.
