Un denominador común (…) radica en la utilización de infraestructura pública por parte de los incumbentes que participan en el mercado, con la particularidad de que se requiere un contrato de concesión que se torna en últimas tanto en una barrera de acceso como en un delimitante del mercado relevante.
Lina María Díaz 
Julián Andrés Segura Restrepo
En materia de libre competencia el mercado relevante se refiere al contexto competitivo en el cual se analiza la conducta aparentemente anticompetitiva, mercado que será afectado por ésta. Para determinar el mercado relevante en Colombia, igual que en otras jurisdicciones, se aplican principalmente dos criterios: el mercado geográfico y el de producto.
Sin embargo, en los contratos de concesión puede no ser tan clara la determinación del mercado relevante ya que dichos contratos limitan la cantidad de prestadores del servicio y segmentan el mercado. Por ejemplo, como es sabido en el sector portuario el Consejo de Estado anuló la prohibición de que las sociedades portuarias prestaran servicios de operación portuaria directamente. Es decir, las sociedades portuarias podrían encargarse de la construcción, mantenimiento y administración del puerto y también de las actividades portuarias de cargue, descargue, almacenamiento, remolque, embalaje, etc. exclusivas antes de los operadores portuarios.
Como consecuencia, la SIC consideró que solo se pueden realizar las actividades de las sociedades portuarias con un contrato de concesión, por lo que el mercado portuario debe subdividirse en dos: uno correspondiente a las actividades propias de las sociedades portuarias y, el de los operadores portuarios. También consideró la SIC que de la exclusividad del contrato de concesión se deriva que la sociedad portuaria tendría posición de dominio en el primer mercado que le permitiría favorecer su posición en el mercado de operadores portuarios.
En el caso de las tarjetas del SITP, inicialmente la SIC determinó el mercado relevante como el servicio de recaudo de las Fases I y II de Transmilenio y consideró que habría un abuso de posición dominante por el primer adjudicatario del servicio de recaudo al impedir el acceso a la tecnología necesaria para realizar el recaudo a un nuevo operador. Sin embargo, en el informe motivado y en la decisión final la SIC resolvió que el mercado relevante se determinó incorrectamente porque no se limitaba al recaudo de algunas fases sino de todo el SITP. Concluyó también que ningún agente estaba en capacidad de limitar el acceso al mercado porque eso se definía a través de licitaciones públicas.
Otro ejemplo lo vemos en la integración entre AVIANCA y VIVA AIR, donde la Aeronáutica Civil definió el mercado relevante como el servicio de transporte aéreo de pasajeros y de carga para rutas nacionales e internacionales con punto de origen y/o destino en el territorio colombiano. Además, consideró que en el aeropuerto de Bogotá la asignación de slots impide el crecimiento eficiente de la competencia porque la capacidad de las aerolíneas de ofrecer servicios está limitada por la cantidad de slots disponibles y porque no hay incentivos para que las aerolíneas los liberen a competidores que los usen más eficientemente.
Un denominador común entre los anteriores casos radica en la utilización de infraestructura pública por parte de los incumbentes que participan en el mercado, con la particularidad de que se requiere un contrato de concesión que se torna en últimas tanto en una barrera de acceso como en un delimitante del mercado relevante.
Lina María Díaz y Julián Andrés Segura Restrepo son Asociados de Cavelier Abogados.
