¿Cómo debe de ser entendido el delito de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio?

“(…) los EMP son todos aquellos que son descubiertos, recogidos y custodiados por la Fiscalía General de la Nación, lo que se traduce en que son todas aquellas evidencias que tienen contenido probatorio (…)

El tipo penal de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio (EMP), consagrado en el artículo 454B del Código Penal y que fue adicionado por el artículo 13 de la Ley 890 de 2004, es un ilícito particular, pues, entre otras, como se verá, solo puede presentarse en el campo del derecho procesal penal de la ley 906 de 2004, toda vez que en éste es el único en que se habla de EMP, lo que tiene su explicación en que, contrario a lo que pasa en otro tipo de procesos judiciales diferentes al del Sistema Penal Oral Acusatorio (SPOA), solo se considera prueba aquella que fue objeto de inmediación, es decir, la que fue “producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento”[1] en el escenario del juicio oral, sin perjuicio de lo relacionado con la prueba anticipada[2]. De manera que, toda la evidencia con que se cuente en un proceso penal, es, mientras no sea haya introducido como prueba en el juicio oral, considerada EMP y, por lo tanto, sobre estas últimas es que recae esta conducta punible.

Existiendo claridad de que solamente este delito puede presentarse antes de que un elemento material probatorio adquiera la calidad de prueba, es preciso preguntarse: ¿qué puede ser considerado como un EMP? y ¿desde qué momento puede decirse que existió sobre éste un acto de ocultamiento, alteración o destrucción?

Para responder el primer cuestionamiento, lo primero que hay que advertir es que se está ante un tipo penal en blanco, de forma que, para su cabal entendimiento, debemos remitirnos en este caso a la legislación procesal penal del SPOA, concretamente al artículo 275, que nos permite entender qué es un “elemento material probatorio”, además de ponernos de presente una serie de ejemplos de estos.

Por otra parte, y teniendo en cuenta lo que indica el literal h del artículo 275 del CPP, se debe resaltar que los EMP son todos aquellos que son descubiertos, recogidos y custodiados por la Fiscalía General de la Nación, lo que se traduce en que son todas aquellas evidencias que tienen contenido probatorio, postura que es respaldada por la Sentencia SP083-2023 (Rad.: 59636) del 15 de marzo de 2023 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por este motivo, sin duda alguna, se puede decir que, para que se tipifique objetivamente este delito, debe existir una evidencia que tenga contenido probatorio que, de cuenta, directa o indirectamente, de la comisión de un delito o, cuando menos, la materialización de uno, varios o todos los elementos del respectivo tipo penal investigado.

Por lo descrito en los anteriores dos párrafos, un EMP es todo aquello que guarda o contiene evidencia de la comisión de un delito, de manera que, si es alguno de los ejemplos que señala el artículo 275 CPP, pero no está dotado de contenido probatorio de la comisión de un presunto ilícito, no puede ser considerado con EMP y, por consiguiente, sobre el mismo no se podría perpetrar un acto de ocultamiento, alteración o destrucción de EMP, so pena de que dicha conducta sea considerada atípica y, por lo tanto, lo procedente sobre ese escenario, sería el archivo de las diligencias en los términos del artículo 79 del CPP.

Ahora bien, para responder la segunda y última pregunta, que puede estar medianamente respondida con lo desarrollado hasta el momento, hay que tener en cuenta que: 1) el EMP debe estar dotado de contenido probatorio y 2) la conducta del sujeto activo debe estar encaminada a evitar que el EMP sirva como medio cognoscitivo durante la investigación (indagación preliminar y/o investigación previa), o como medio de prueba en el juicio. Esto para poder establecer el marco temporo-espacial en que se podría cometer el delito.

Teniendo en cuenta lo descrito, la respuesta está determinada desde el momento posterior en que se cometió un delito y se ocultó, alteró o destruyó, por el mismo sujeto activo del delito perpetrado y/o sus cómplices, determinadores o intervinientes (o cualquier otra persona ajena al delito ejecutado inicialmente), la evidencia, o parte de esta, en que reposaba el contenido probatorio que daba cuenta, total o parcialmente, de la ocurrencia de un determinado punible, afirmación que, de la misma forma, está respaldada en la sentencia con radicado 59636 de la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

[1] Código de Procedimiento Penal. Artículo 16.

[2] Ibidem.

Santiago Franco Najar es Abogado graduado con honores de la Pontificia Universidad Javeriana – Bogotá D.C. Especialista de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá D.C. Maestría en Derecho (LL.M) – Cum Laude / de California Western School of Law; San Diego, California; EE.UU. Experto en Compliance de ADEN Businees School – Argentina. Specialization in Compliance – The George Washington University / School of Business – Washington D.C., USA. Abogado litigante, consultor y asesor en derecho penal, extinción de dominio, derecho disciplinario y compliance en Franco Najar Abogados / Law & Compliance y Abogado Externo Senior en PRAVICE ABOGADOS.