Si bien los elementos enunciados resultan orientadores, en la práctica se genera un alto grado de incertidumbre.
Mónica Higuera Rodríguez
Tributario
Ahora que estamos en época de asambleas ordinarias, aprobando, entre otras, la distribución de utilidades, han surgido varios interrogantes sobre el gravamen por ICA que procede (o no) respecto de los dividendos, y, por tanto, de las retenciones que por este concepto deberían practicar las sociedades.
¿Están gravados con ICA los dividendos que recibo como accionista en Colombia?
Sí, siempre y cuando usted participe en el capital de las sociedades en desarrollo de una actividad comercial, es decir, que su inversión sea realizada con “carácter empresarial”.
Esta es la posición vigente, adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 2021. No obstante, y solo a modo de contexto, vale la pena mencionar que no ha sido un criterio pacífico, pues en pronunciamientos anteriores se planteaba, por ejemplo, la necesidad de que la percepción de dividendos fuese parte del giro ordinario de los negocios del contribuyente.
¿En dónde están llamados a tributar por ICA los dividendos?
De acuerdo con el artículo 343 E.T., en la actividad de inversión los ingresos se gravan en el municipio en el que “se encuentre ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones”.
Al respecto han surgido algunos interrogantes sobre el supuesto de la “posesión de las inversiones”, ¿se debería considerar al inversionista para entender que es en su sede en dónde posee las inversiones?, si fuese así, ¿estaría la redacción de la norma excluyendo a los inversionistas que no son sociedades? Pareciera que la interpretación más razonable es atender el lugar en el que se encuentra la sede de la sociedad receptora de la inversión y, por tanto, la que distribuye los dividendos.
¿Qué se debe entender por ejercer la actividad de inversión con “carácter empresarial”?
Este, sin duda, puede ser el mayor de los interrogantes que ha generado esta posición en su pronunciamiento, el Consejo de Estado aclara que participar en el capital social de una entidad mercantil, de forma aislada, no implica el desarrollo de una actividad comercial en estricto sentido, entendiendo que se requiere “asumir con carácter empresarial la participación en el mercado”.
Para ahondar en dicho concepto, plantea como supuestos de una organización empresarial la afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales, la uniformidad en el desarrollo de esa operación, la importancia relativa que la ejecución de esa actividad tenga para el contribuyente, la contratación de personal destinado a llevarla a cabo, la realización de gastos vinculados a esa actividad, la conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza y la utilización de uno o varios establecimientos de comercio.
No obstante, aclara que son elementos indicativos, y que al concurrir tales circunstancias, “hay un alto grado de probabilidad que se esté en presencia de una actividad mercantil”.
Si bien los elementos enunciados resultan orientadores, en la práctica se genera un alto grado de incertidumbre.
Si como persona natural hago parte de un grupo societario en el que, tengo múltiples participaciones en varias sociedades, y constituye uno de mis principales ingresos, pero no contrato personal específico, ni destino tiempo o esfuerzo significativo o relevante para mantener mis inversiones, ¿podría considerar que estoy actuando bajo organización empresarial?, ¿cuántos de los elementos deberían concurrir para determinar la existencia de una actividad mercantil? ¿alguno de los supuestos podría resultar más o menos relevante para concluir que se está actuando con carácter empresarial?
Mónica Higuera Rodríguez es Abogada experta en Derecho Corporativo y Tributario.
