Elementos ocultos del tipo penal del lavado de activos

«Es cierto, este elemento subjetivo adicional al dolo no está expresamente señalado en el tipo penal del artículo 323, pero deriva en una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico y la teoría del delito».

El lavado de activos, desde un punto de vista operativo, es el proceso mediante el cual recursos de procedencia ilícita son camuflados como activos de procedencia legal. Esta operación cuenta con tres fases: (i) colocación de bienes, que consiste en la recepción de grandes fortunas por parte de los delincuentes, (ii) fraccionamiento o transformación, la cual ocurre cuando los bienes ilícitos se separan en operaciones pequeñas o se transforman para evitar controles y (iii) inversión, integración o goce de los capitales ilícitos, fase que se caracteriza por el uso el dinero ilícito con normalidad, al ser casi imposible de asociar con actividades ilícitas. En efecto, desde el punto de vista operacional, sólo se termina el lavado de activos cuando la última fase se ejecuta.

Debido a la complejidad de la operación de lavado, aunado al hecho de la dificultad de rastrear los recursos cuando se encuentran inmersos dentro de la economía lícita del país, el derecho penal no castiga sólo castiga a quien logra con éxito desarrollar el lavado de activos, sino también a quienes se encuentran desarrollando cualquiera de estas fases. Es así como el artículo 323 del Código Penal sanciona conductas como: transportar, custodiar, almacenar, que por sí solas no implican la introducción de activos de procedencia delictiva al tránsito jurídico lícito.

Ahora, para decodificar los elementos ocultos o no escritos en el tipo penal es necesario entender que para que toda conducta sea punible, se exige que sea antijurídica, es decir, que lesione o ponga en peligro efectivo el bien jurídico penalmente tutelado (Artículo 11 del Código Penal). En el caso del delito de lavado de activos, el bien jurídico tutelado es el orden económico social. En ese sentido, la interpretación de las conductas punibles debe realizarse desde la vulneración, por lesión o peligro efectivo, del orden económico social.

Así, no basta con que la Fiscalía acredite que los recursos provienen de actividades ilícitas, sino que debe demostrar que aquellas conductas desarrollada por el sujeto activo tiene como finalidad la incorporación de los recursos ilícitos al sistema económico del país, o lo que es lo mismo, que se desarrolló alguna de las conductas con la finalidad de realizar una operación de lavado de activos. Por ejemplificar, si a un ciudadano se le encuentra dentro de su inmueble grandes sumas de dinero ocultas en una caleta, el Estado debe acreditar que esos dineros son para que posteriormente se incorporen el tránsito jurídico ordinario.

Por supuesto, la finalidad de participar en una operación de lavado de activos debe estar en cabeza del sujeto activo. Es cierto, este elemento subjetivo adicional al dolo no está expresamente señalado en el tipo penal del artículo 323, pero deriva en una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico y la teoría del delito. Esta propuesta no es novedosa, casos similares se observan en el porte de estupefacientes, en donde la jurisprudencia exige que se demuestre la finalidad de comercializar o distribuir.

Juan Camilo Casas Duarte es Abogado en la Universidad de los Andes, Especialista en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda. Litigante y consultor en derecho penal corporativo. Actualmente asociado en Fabio Humar Abogados y Gómez Pinzón Abogados.