Andrés Sinisterra
Que pasaría con el matrimonio si salir de él fuera tan fácil como entrar. Un análisis a partir de la teoría económica austriaca y el derecho comparado.
Hace curso desde 2020 una reforma legal en el Congreso colombiano que pretende reformar nuestro anacrónico pero cada vez más valorado Código Civil de los Estados Unidos de Colombia, el cual data del Siglo XIX. La enmienda pretende darles a los colombianos el derecho con el que ya cuentan los ciudadanos de Argentina, España, Chile, México D.F., y Uruguay. El derecho a salir del matrimonio de la misma forma en que ingresamos, esto es, por decisión propia. Este planteamiento, de manera palmaria ya nos indica algo que el sentido común aceptaría como válido. Por lo que esta ley, de entrada, es muy bien recibida.
El matrimonio, como acuerdo de voluntades, es un contrato y las distintas variables a que esto conlleva desde la perspectiva económica ya fueron objeto de un estudio previo y, sin temor a ser autorreferencial, partiremos de esa base para analizar el proyecto de ley No. 408 de 2020 (Cámara). Para ello vamos a referir rápidamente al análisis de la teoría económica al respecto, las experiencias en otros países y, finalmente, ofreceremos un análisis económico del articulado de la reforma.
Lo primero es decir que uno de los mayores aportes, sino el mayor, de la Escuela Austriaca al Pensamiento Económico es aquel que formulaba Von Mises en su obra principal “La Acción Humana”, hace más de 70 años, y es que la economía es el estudio científico del comportamiento humano y es solo un derivado de la “praxeología”; el enfoque de esta ciencia debería ser el “optar y preferir” , elementos determinantes al momento de las relaciones “catalácticas” o de intercambio, que son la base del mercado.
Trasladando este postulado a las relaciones maritales, diremos con Grossbard-Shechtman y Lemennicier , que existe un riesgo moral ligado al pacto matrimonial y es que entre mayor sea el costo de salir de un contrato, menores son los incentivos para los contrayentes de dar valor agregado o dotar de calidad los intercambios generados en ese acuerdo o, dicho de manera inversa, hay una ineficiencia arraigada en el hecho de existir coerción desde un Ente Superior para autorizar el rompimiento de la unión, dado que no hay incentivos para satisfacer la expectativa del otro cónyuge o la generación bienes comunes en la pareja, sino solo en evitar el ‘divorcio sanción’ . Otra variable adicional, totalmente liberticida, es que quien determina las expectativas de los contrayentes en el matrimonio con divorcio vincular no son los contrayentes sino el Estado, dado que las causales de su rompimiento estarían previamente fijadas en una norma imperativa .
Sin duda, concluimos que un régimen de libertad contractual es altamente positivo para los individuos y la sociedad, dado que la salida a bajo costo de uno de los contrayentes en el matrimonio produce incentivos en ambos contratantes para el mantenimiento del vínculo, tal como ocurre en una relación de mercado con libre competencia, pero surgen otros inconvenientes, ¿aumentan los divorcios?, ¿qué ocurre con el cónyuge que queda en condiciones de inferioridad económicas post divorcio unilateral? -en comparación con el otro o, consigo mismo, si hubiese podido desarrollar su proyecto de vida a partir del momento en que resolvió casarse en lugar de contraer tal vínculo-.
Para lo último, la compensación económica , figura utilizada en España, Argentina y Chile, ha permitido reparar, en alguna medida, este posible desequilibrio, tal como aparece presentado en el ejemplo (‘Example 1’) que citan Grossbard-Shechtman y Lemennicier .
De otro lado, la evidencia empírica de los países analizados no es concluyente para inferir que aumentaron los rompimientos matrimoniales por el solo hecho de existir la ley de divorcio incausado. De hecho, en Chile se incrementó significativamente la radicación de divorcios sanción en el último año de vigencia de este régimen ante el eventual incentivo de obtener alguna condena bajo tales normas y la inminente aplicabilidad del divorcio unilateral.
Finalmente, la nueva ley colombiana, en lugar de la compensación económica, opta por la medida asistencial alimentaria cuando por causa del divorcio el cónyuge reclamante “carezca de medios de subsistencia”. Por lo que, evidentemente, la figura del divorcio unilateral, solitaria, podría promover condiciones de desigualdad de género. El esquema que usa el proyecto de ley es el de una “propuesta fundada” presentada por el cónyuge saliente que puede ser objeto de debate en el proceso por el cónyuge no saliente y, en dado caso, deberá ser resuelto por el Juez. Menudo problema, si atendemos las experiencias de Argentina, donde solo después de una ardua batalla y un ingente esfuerzo, la escuela de Law & Economics” logró finalmente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina aceptara las fórmulas matemáticas como base metodológica para computar equitativamente los montos en ese tipo de esquemas distributivos.
Más allá de los beneficios evidentes de la eventual nueva ley, en aspectos (prácticos) procesales, como eliminar el perdón definitivo ocurrido cuando estaba en curso un trámite de divorcio, dado que ahora se podrá intentar nuevamente “en cualquier momento” no solo por causas posteriores a la reconciliación (art. 388 – 3 del CGP), y acabar con la cacería de brujas hollywoodense que implicaba la labor detectivesca de demostrar el acaecimiento de las causales del divorcio sanción, para que el cónyuge cumplidor, (usualmente sin medios económicos para acceder a estas pruebas), se hiciera a una simple pensión alimentaria. Beneficio al cual ahora podrá acceder solo demostrando sus carencias materiales. El régimen adecuado es el de matrimonio libre, por cuanto, aun promulgándose la nueva ley, sigue siendo el Estado (o su Agente Concordatario) un invitado forzoso a la Boda. Como tampoco se explica porque es viable el divorcio unilateral y no la separación bienes, cuando se supone que el que puede lo más puede lo menos.
En conclusión, es deseable el divorcio incausado, por supuesto que sí, pero con compensación económica. Para entender mejor la razón de ello, debemos detenernos un poco en la figura jurídica del contrato bilateral y de tracto sucesivo, tal como lo contemplan las codificaciones liberales importadas a Argentina – Vélez Sarsfield –, Chile y Colombia – Bello –, y es que, si bien se accede al status matrimonial de manera libre y voluntaria, no solo es por decisión de uno de los contrayentes sino de ambos (dejando, por lo pronto, de lado las uniones poligámicas), y, adicionalmente, este acuerdo de voluntades no solo produce obligaciones para ambas partes sino que lo hace de manera sostenida en el tiempo de su ejecución, luego, salir del contrato no es una decisión a costo cero, de ahí que prefiero llamarlo divorcio incausado o unilateral y no ‘divorcio libre’; porque libre, como tal, no es. Hay un costo, no solo esperado, sino, estimable y cuantificable.
Cuando entramos al matrimonio y lo llevamos a cabo por un tiempo, estamos consumiendo recursos (tiempo, bienes, costos de oportunidad, derecho de chance y otros beneficios que son imponderables) del otro contrayente (sin mencionar los derechos de los hijos), por lo que salir, si bien debería ser solo producto de una decisión libre, como lo fue entrar, también debe comportar una conducta resarcitoria o reparativa de los perjuicios que tal determinación involucra. En palabras del gran Murray Rothbard (1982), los contratos que merecen un reconocimiento legal son aquellos que, además de haber sido celebrados libremente, su incumplimiento implica un despojo a la propiedad privada del otro . De suerte que, en el contexto de la nueva ley, nada impide que el matrimonio sea celebrado por un período de tiempo de duración mínima y otros aspectos también puedan pactarse, incluida una compensación económica, el número de hijos o el reparto de actividades del hogar, etc., cuyo incumplimiento podría ser la base de discusión de la mencionada “propuesta fundada”.
Creo que esta sola deficiencia vaticina un final poco feliz para la ley colombiana, producto de haber sido concebida, únicamente, desde la perspectiva del Derecho Constitucional – al libre desarrollo de la personalidad –, tal como viene ocurriendo en Perú y en Ecuador.
