Carolina Otálora Van Houten
Liévano Laserna
Tal como se analizó en una anterior columna titulada «¿Cómo opera la protección a la maternidad en los contratos de trabajo a término fijo?» (para leer clic aquí), el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo señala que se presume que el despido de una trabajadora se ha efectuado por motivo del estado de gestación o lactancia, cuando tiene lugar dentro del embarazo o los tres meses posteriores al parto.
Esto quiere decir que mientras la trabajadora se encuentra en estado de gestación y durante los primeros tres meses de su lactancia, no existe duda alguna que no podrá ser desvinculada unilateralmente por el empleador haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, con posterioridad al parto la protección se extiende por los seis meses siguientes al alumbramiento y está dividida en dos momentos, lo cual tuvo que ser repensado a raíz de la ampliación de la licencia de maternidad por la Ley 1822 de 2017: (i) el periodo de licencia de maternidad, el cual es de 18 semanas y en el que la trabajadora no puede ser despedida sin autorización del Ministerio del Trabajo y, (ii) en los meses siguientes a la terminación de la licencia, hasta completar los seis meses luego del parto, que corresponden a la lactancia. En este lapso lo que ocurre es que ya no se presenta la presunción de despido y se traslada la carga de la prueba a la trabajadora, quien en caso de despido debe demostrar que ocurrió con ocasión de la lactancia.
Así, desde un punto exclusivamente legal, el periodo de protección estricto a la maternidad se extiende por la duración del embarazo y hasta la culminación de la licencia -dado que las 18 semanas de la misma exceden los primeros 3 meses de protección de que habla el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo-; y desde la finalización de la licencia hasta la terminación de los 6 meses de lactancia, el despido no se presume discriminatorio pero está en cabeza de la mujer lactante demostrar que eventualmente existió un nexo causal entre su condición y el despido.
Ahora, ¿es posible notificar la terminación del contrato sin justa causa a una mujer en estado de gestación o durante el periodo de lactancia indicando que no se hará de forma inmediata sino hasta tanto culmine la protección, tal y como ocurre con la notificación del preaviso cuando el contrato es a término fijo?
No. En efecto, la situación varía cuando se trata de un despido sin justa causa, pues el artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que no producirá efecto alguno el «despido» que el empleador «comunique» a la trabajadora durante los descansos remunerados de maternidad y la licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
Sobre ello se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL1319 de 2018 donde precisó con ocasión del citado artículo que “la simple comunicación de un despido con efectos diferidos es reprochable desde su teleología y, por ende, susceptible de la consecuencia jurídica que la ley prevé”.
Por tanto, y en el caso particular, la Corte reprochó que la terminación del contrato sin justa causa se hubiese notificado durante el periodo de maternidad, aun cuando en aquella se estipuló que sus efectos serían diferidos a la fecha en la que presuntamente acababa la protección. Ello, por cuanto el efecto de desestabilización emocional que produce el despido atenta contra la salud y la integridad de la mujer y el menor protegido por la ley, de manera que se cumple la misma finalidad prohibitiva del artículo 241.
CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN_ Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna. Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana. Abogada de la Universidad del Norte. Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia.
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