(…)en la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición: i) las rentas que tengan el tratamiento de un beneficio empresarial no podrán estar sometidas a tributación en Colombia; ii) los gastos pagados por un residente en Colombia a un residente del otro estado no estarán sometidos a la limitación del artículo 122 del Estatuto Tributario, en atención al principio de no discriminación de los convenios; y iii) la determinación de la residencia de quien solicite la aplicación de los beneficios de un convenio, debe ser uno de los primeros factores a verificar para analizar su aplicación.
José Manuel Castañeda Espinel
Rosario
En el marco de los convenios para evitar la doble imposición, dentro de los diferentes tipos de rentas que se regulan en los mismos están los beneficios empresariales, los cuales se ha entendido por los estados solamente podrán tributar en el estado de residencia de quien perciba dichas rentas, a menos que se realice por medio de un establecimiento permanente[1].
Ahora bien, recientemente la Sección Cuarta del Consejo de Estado se pronunció respecto de un caso[2] en el que se discutió la aplicación del Convenio para evitar la Doble Imposición suscrito entre Colombia y México (en adelante el “CDI”) sobre el pago de comisiones por una sociedad colombiana (la “Sociedad Colombiana”) a una compañía vinculada ubicada en México (la “Vinculada”), las cuales fueron registradas como deducción por la Sociedad Colombiana.
La Administración Tributaria cuestionó la deducibilidad de las comisiones, considerando que:
i. Algunas compras que dieron lugar al pago de la comisión se hicieron a proveedores nacionales.
ii. La Sociedad Colombiana debió practicar retención en la fuente sobre las comisiones.
iii. Debía aplicarse el límite del 15 % del artículo 122 del Estatuto Tributario.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado concluyó que los reparos propuestos por la DIAN no eran procedentes por los siguientes motivos:
i. Las comisiones pagadas por la Sociedad Colombiana corresponden a beneficios empresariales en los términos del artículo 7 del CDI, implicando que estos solo tributan en el estado de residencia de quien los recibe, en este caso, el estado de la Vinculada (México)
ii. No era aplicable la limitación de gastos en el exterior prevista en el artículo 122 del Estatuto Tributario, pues en atención al artículo 23 del CDI, los gastos que se paguen por un residente en Colombia a un residente en México deben ser tratados de la misma forma en que los mismos se hubieran realizados con un residente en Colombia.
Por otro lado, es pertinente traer a colación la Aclaración de Voto[3] que realizó una de las magistradas de la sala, consistente en que, para efectos de determinar la procedencia de los beneficios de un convenio, en primer lugar, debe determinarse si las partes califican como residentes[4].
Así, en la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición: i) las rentas que tengan el tratamiento de un beneficio empresarial no podrán estar sometidas a tributación en Colombia; ii) los gastos pagados por un residente en Colombia a un residente del otro estado no estarán sometidos a la limitación del artículo 122 del Estatuto Tributario, en atención al principio de no discriminación de los convenios; y iii) la determinación de la residencia de quien solicite la aplicación de los beneficios de un convenio, debe ser uno de los primeros factores a verificar para analizar su aplicación.
[1] OECD (2019), Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio : Versión Abreviada 2017, OECD Publishing, Paris/Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, https://doi.org/10.1787/765324dd-es.
[2] Sentencia del 22 de agosto de 2024. Exp. 28093. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
[3] Aclaración de Voto. Exp. 28093. C. Myriam Stella Gutierrez Argüello.
[4] En el presente caso, esta situación resultaba relevante, pues el CDI contempla en su artículo 26 que si una persona distinta a una natural solicita los beneficios del CDI deberá cumplir con alguna de las condiciones de los apartados a) o b), es decir: “(…) que más del 50% de las acciones de la sociedad estén detentadas directa o indirectamente por personas naturales residentes en el estado contratante, o por sociedades que coticen sustancialmente en un mercado de valores, o por el estado contratante o una de sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o sea una sociedad que cotice en el mercado de valores (…)”. (Sección Cuarta del Consejo de Estado. Sentencia del 22 de agosto de 2024. Exp. 28093. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto)
José Manuel es abogado y cuenta con experiencia en asuntos de consultoría tributaria y de litigio tributario, así como de precios de transferencia.
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