Decreto 46 del 30 de enero de 2024

Las acciones derivadas que se adelanten al amparo del decreto se expondrán a controversias sobre su constitucionalidad.

En términos generales, la comunidad jurídica societaria recibió con beneplácito la expedición del Decreto 46 del 30 de enero de 2024 (que modifica el Decreto 1074 de 2015) sobre conflictos de interés, actos de competencia y responsabilidad de administradores.

Algunas precisiones sobre el trámite de la autorización de operaciones en conflicto de interés y las autorizaciones generales (blanket authorizations), son un importante aporte para los empresarios, al darles claridad y seguridad jurídica en sus actuaciones.

No obstante, el evidente exceso de la facultad reglamentaria ha sido una crítica generalizada al Decreto. Un claro ejemplo es la disposición que establece la deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial de los administradores, asunto que obviamente está reservado al legislador.

De este defecto han adolecido consistentemente los decretos “reglamentarios” que se han expedido en materia societaria y de insolvencia, ante la incapacidad del Congreso de la República para regular estos asuntos de manera oportuna.

Una disposición que sin duda generará discusiones será el numeral 8° del artículo 2.2.2.3.4 que establece: “Siempre que no se hubiere iniciado la acción social responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta pero en interés de la sociedad, la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores”.

Para muchos esta norma introduce a nuestro derecho la acción derivada.

Recordemos que en el caso de Carlos Hakim contra Jorge Hakim y otros (caso Gyptec), el Juez Mendoza de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, dejó en claro la inexistencia en Colombia de la acción derivada, esto es, aquella que permitiría al socio solicitar a los administradores indemnizar los perjuicios que le causen a la sociedad.

Lo anterior, a menos que se interprete que la norma se refiere a lo ya previsto por el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, esto es, la posibilidad para cualquier socio de iniciar la acción social 3 meses después de aprobada por el máximo órgano social cuando la sociedad no la haya asignado.

Pero todos sabemos que ese no es el caso. Es clara la intención del ejecutivo de introducir la acción derivada, y si bien es plausible tal intención, ese proceder es antidemocrático y manifiestamente errado.

En verdad, esta disposición es inconstitucional, pues al introducir una acción nueva que no preveía el ordenamiento jurídico, se reformó el Código de Comercio y la ley 222 de 1995, de manera que se configuró una clara usurpación de las facultades legislativas que la Constitución Política asignó al Congreso en el artículo 150.

Esto tristemente llevará a que las acciones derivadas que se adelanten al amparo del Decreto se expondrán a controversias sobre su constitucionalidad, en foros inadecuados para dar ese debate, como será el caso de los procesos que se surtan en la Superintendencia de Sociedades, pues como autora del Decreto, carece de la objetividad e independencia para cuestionar la constitucionalidad de la norma. Infortunadamente esto generará inseguridad jurídica, contrario a lo pretendido por el Decreto.