Fuero de Paternidad: ¿Cuándo procede y a quiénes protege?

El fuero de paternidad se materializa como una prohibición para despedir, sin previa autorización del Ministerio de Trabajo y sin la existencia de una causal objetiva, a todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente, se encuentre en estado de embarazo o lactancia y sin una relación laboral formal.

La estabilidad laboral reforzada, sin lugar a duda, ha sido una piedra angular para la protección real, material y efectiva del derecho a la igualdad. Ésta figura ha sido ampliamente desarrollada a nivel jurisprudencial y ha sido definida como una garantía que pretende eliminar la discriminación y, consecuencialmente, asegurar la conservación del empleo de todos aquellos trabajadores que se encuentran en una situación de vulnerabilidad. Por este motivo, se ha entendido que los trabajadores beneficiarios, no pueden ser despedidos debido a su condición y que, de resultar necesaria su desvinculación, debe mediar una causal objetiva, previamente autorizada por la autoridad competente.

Uno de los beneficiarios de esta estabilidad son aquellos trabajadores con “fuero de paternidad”, protección que fue modificada mediante la Ley 2141 de 2021 y que la definió como una prohibición para despedir a todo trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las 18 semanas posteriores al parto. Además, cabe señalar que la norma dispone que, para la procedencia de la protección, debe verificarse al momento de dar por terminado el contrato de trabajo que la madre gestante no tenga una relación laboral formal.

Sin perjuicio de lo anterior, comoquiera que dicha estabilidad no es absoluta, el empleador podrá dar por terminado el contrato de estos trabajadores, siempre que exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación y se obtenga autorización del inspector del trabajo. Lo anterior, resulta particularmente relevante, pues en caso de no contar con permiso previo, la ley dispone que el empleador debe efectuar el pago de una indemnización equivalente al valor de 60 días de trabajo, con independencia del pago de los demás emolumentos legales a que hubiere lugar. Además, cabe resaltar que en estos escenarios sería probable que, por vía de tutela, se ordene el reintegro del trabajador y con ello el empleador deberá pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir.

Ahora bien,cabe precisar que dicha estabilidad no opera de forma automática, pues esta sólo se activará con posterioridad a la notificación del trabajador al empleador sobre el estado de embarazo de su pareja y tras la presentación de una declaración -entendida bajo la gravedad de juramento- en donde conste que la misma carece de un empleo formal. Dicha notificación puede ser efectuada de forma verbal o escrita y, a partir de ésta, el trabajador tendrá el término de un mes para allegar la prueba que acredite el estado de embarazo de su pareja, para lo cual serán válidos los certificados médicos o los resultados de exámenes realizados en laboratorios avalados y vigilados por las entidades de control.

Con todo, la ley dispone que se requerirá autorización para despedir a un trabajador cuya pareja se encuentre en estado de embarazo y no tenga un empleo formal, adjuntando prueba que así lo acredite “o que se encuentre afiliada como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud”, razón por la cual e incluso si no existe una declaración, si el empleador tiene conocimiento de la calidad de beneficiaria, existe una alta posibilidad de que un juez considere que el trabajador es acreedor del fuero de paternidad.

Finalmente, resulta indispensable señalar que, si bien lo expuesto en precedencia corresponde al panorama actual, el proyecto de reforma laboral radicado en el mes de marzo de 2023 busca una ampliación del periodo del fuero de maternidad y paternidad, toda vez que en su artículo 7º expresamente dispone que el término de protección será de 6 meses.