El gravamen con ICA por la percepción de dividendos por parte de las ESAL, no corresponde a la finalidad y el objeto por las que se crearon, los cuales sí se tuvieron en cuenta en el impuesto sobre la renta con el régimen tributario especial.
Mario Javier López Guerrero
Tax Lawyer
El Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación jurisprudencial con Expediente 23424, estableció que estarán gravados con ICA los ingresos provenientes por el desarrollo de una actividad comercial ejercida con carácter empresarial, perdiendo relevancia para determinar si se realizó o no esta actividad: (i) el objeto social, (ii) el giro ordinario de los negocios, (iii) el carácter de activo fijo o movible de las acciones, y (iv) la profesionalidad o habitualidad con la que se lleven a cabo las inversiones.
El régimen tributario especial del artículo 19 del Estatuto Tributario (ET), corresponde exclusivamente al impuesto sobre la renta, en el ICA no existe un régimen preferencial de esta naturaleza a favor de las fundaciones, asociaciones y corporaciones, y demás entidades enlistadas – en modo ilustrativo- en el artículo 19 del ET (ESAL), siendo necesario revisar la regulación en cada acuerdo para definir las condiciones de declaración y pago ICA por la percepción de dividendos, sin que sea determinante, como se mencionó, el objeto social o el giro ordinario, elementos que sí son relevantes en las ESAL.
Recordemos que las ESAL según la exposición de motivos de la Ley 1819 de 2016 “(…) materializan el interés general y, a través del acceso de la comunidad a las mismas, permiten alcanzar fines no sólo constitucionalmente deseables, sino fundamentalmente protegidos. (..) con el objeto de prestar un servicio socialmente meritorio, sin fines de lucro. (…)”, luego, bajo las nuevas reglas jurisprudenciales, las ESAL a las que asimilarán a una sociedad comercial para determinar la sujeción pasiva, no solo no tienen un régimen tributario especial en ICA, sino que, además, en el régimen ordinario de ICA no podrán alegar tratos favorables por su objeto y naturaleza especial por las que precisamente se crearon. Contradictorio.
La falta de coherencia entre las normas de ICA con las del impuesto sobre la renta, desconocen el carácter especial de las ESAL, con lo cual, hoy en día, mientras en el impuesto sobre la renta persisten beneficios como: (i) La exención del beneficio neto o excedente con los compromisos de inversión en la actividad meritoria, o constitución de asignaciones permanentes, y (ii) La no sujeción a retención en la fuente salvo 2 casos especiales, permanecería únicamente la posibilidad de aplicar el ICA en el impuesto sobre la renta como un egreso procedente (Artículo 1.2.1.5.1.21 del Decreto 1625 de 2016.)
La anterior posibilidad no aliviana el impacto económico sobre estas entidades, al aumentar su carga tributaria y afectar negativamente su flujo mensual de caja. Y tampoco evita que las sociedades que paguen los dividendos practiquen la retención por ICA, imponiéndoles ineludiblemente la obligación de determinar la calidad de ingresos gravados acorde con las reglas jurisprudenciales y el acuerdo territorial respectivo.
Adicionalmente, deberán alinear los tiempos de pago de dividendos, declaración de ICA y renta para evitar fiscalizaciones frente a la aplicación del egreso, así como el pago de utilidades acumuladas de años anteriores. En consecuencia, las ESAL podrán revisar únicamente que la determinación del ICA por la percepción de dividendos se ajuste en su caso específico a los parámetros de la jurisprudencia del Consejo de Estado. Distinto escenario es el de las entidades del sector cooperativo, que analizaremos en otra oportunidad.
Mario Javier López Guerrero es Abogado, con experiencia en litigio y consultoría tributaria. Especialista en Derecho Tributario.
