(…)Aunque el tema no es unánime en el derecho comparado, parece que nuestro ordenamiento incluso va más allá que jurisdicciones altamente amigables al arbitraje(…)
Jorge Alberto Ramírez Gómez
arbitrales (CCB, CCM y CCOA)
¿Es válido pactar que las partes podrán acudir al arbitraje? Recientes posturas jurisprudenciales admiten como obligatorias las cláusulas arbitrales de este tipo. Mediante auto del 10 de diciembre de 2021 (rad. 66001-23-33-000-2017-00341-01(64409), la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la intención de las partes, que aparece exteriorizada en esa cláusula al usar la expresión ‘podrá’ no era pactar una opción, es decir, la posibilidad de acudir al juez institucional o arbitral, sino acordar que, ante una controversia, acudirían al arbitraje, en caso de no poder solucionarla directamente”.
Ello va en línea con la sentencia de 2 de junio de 2021 de la misma corporación ( Rad. 11001-03-26-000-2020-00047-00(66030) en la que se resalta la necesidad de interpretar las manifestaciones de las partes para determinar la existencia del consentimiento para arbitrar, es decir, el elemento esencial del pacto arbitral. Nótese, pues, al consentimiento para arbitrar puede llegarse vía interpretación, incluso cuando está planteado en términos opcionales.
Es un verdadero avance pro arbitraje, si se le compara con sentencias en las que se anularon laudos con fundamento en la falta de consentimiento, ante pactos arbitrales que planteaban alternativas entre el arbitraje y otros MASC (sentencias del 16 de febrero del 2001 (exp.18.063), y del 4 de diciembre de 2006 (exp.3.871). Ya la postura había sido atenuada por la jurisprudencia constitucional (T-511 de 2011), planteando que la exigencia fue siempre un consentimiento claro e inequívoco. Es claro que la postura se ha flexibilizado si hoy, como ocurre, se admite interpretar las manifestaciones de consentimiento de las partes, al punto que el uso de verbos facultativos como “podrá” colman esa exigencia.
Ya existen antecedentes de tribunales internacionales con sede en Colombia que han asumido competencia con pactos redactados de manera opcional (Caso 2021ª 0032- Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Medellín, decisión del 30 de diciembre de 2021).
Aunque el tema no es unánime en el derecho comparado, parece que nuestro ordenamiento incluso va más allá que jurisdicciones altamente amigables al arbitraje, como la inglesa, por ejemplo, donde se ha otorgado validez a estas cláusulas, razonando, eso sí, que aun cuando se diga “podrán”, las partes quisieron darle algún efecto al pacto, por lo cual se entiende que se acordó una opción entre la justicia estatal y la arbitral que se hace obligatoria una vez cualquiera de las partes escoja una u otra vía (Anzen Limited and others v Hermes One Limited; Zhejiang Bonly Elevator Guide Rail Manufacture Co. Ltd. v. Jade Elevator Components).
Se trata de un paso favorable en la dirección correcta, si la meta es que Colombia cada vez más sea considerada una jurisdicción favorable al arbitraje.
Jorge Alberto Ramírez Gómez es Abogado y docente de arbitraje y derecho procesal de la Universidad Externado de Colombia. Árbitro y secretario de tribunales arbitrales (CCB, CCM y CCOA). LLM en Derecho Financiero Universidad de Frankfurt. Asociado Senior CMS- Rodríguez Azuero.
