¿Es posible solicitar la declaratoria de ineficacia de la afiliación a los fondos privados cuando una persona nunca ha estado vinculada al Régimen de prima media?
Conforme a la jurisprudencia que regula el deber de información, se está permitido solicitar la ineficacia de la vinculación inicial al Régimen de ahorro individual, de las personas que se encuentran inmersas dentro de la prohibición legal que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 del 2003, a pesar de no haber existido vinculación alguna en el Régimen de Prima Media.
Claudia Andrea Cano González
Javeriana_ Godoy Córdoba Abogados
En Colombia existe una pacifica línea jurisprudencial, acerca de la procedencia de la nulidad e ineficacia de los traslados de régimen pensional, de las personas que se encuentran vinculadas a alguno de los fondos privados de pensiones (Porvenir, Skandia, Colfondos y Protección), y que al momento de su afiliación, existió una falta al deber de información.
En primer lugar, es necesario precisar, que conforme a la jurisprudencia que regula el deber de información, se está permitido solicitar la ineficacia de la vinculación inicial al Régimen de ahorro individual, de las personas que se encuentran inmersas dentro de la prohibición legal que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 del 2003 (mujeres mayores a 47 años y hombres mayores a 52 años), a pesar de no haber existido vinculación alguna en el Régimen de Prima media.
Lo anterior se fundamenta en el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 1642 de 1995 que estableció que: “La selección de cualquiera de los dos regímenes previstos en la ley es libre y voluntaria por parte del trabajador, y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria”.
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Es por esto que los fondos privados de pensiones según la jurisprudencia actual, tienen el deber de probar que al momento de la vinculación inicial de sus afiliados, se cumplió con el deber de informar sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
De igual forma, según la sentencia SL 33083 de 2011, “la carga de la prueba corresponde precisamente al fondo demandado en atención al deber de información profesional pues debe tener la iniciativa de proporcionar todos los elementos que resulten relevantes para la toma de la decisión, es decir, mostrar su gestión de acuerdo con objeto de su prestación”
Por lo tanto, en el caso de que los fondos privados no logren desvirtuar la carga de la prueba de haber informado de forma veraz y suficiente las características, ventajas y desventajas de la vinculación, la normatividad colombiana establece como consecuencia jurídica, la declaratoria de ineficacia de la afiliación inicial.
Pese a lo anterior, desde un punto de vista crítico, considero que no resulta razonable la declaratoria de ineficacia en estos casos, dado que, si se entiende la ineficacia como una figura jurídica que busca disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si las personas nunca hubieren estado vinculadas al fondo privado, se perdería la calidad de afiliados al Sistema general de pensiones.
En otras palabras, resultaría improcedente que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria, se remitan al régimen público, ya que se quebrantaría el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a Colpensiones la carga de aceptar a una persona que nunca contribuyó al fondo común.
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