Fuero de prepensionados

La Corte Constitucional, ha definido en sentencia C- 638/16, a la estabilidad laboral de los prepensionados como “una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren” cercanos a “cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales”.

Esta figura dista de la retención social, pues en esta se garantiza el empleo a los prepensionados que laboran para entidades que están próximas a un proceso de reestructuración, es decir, la adecuación de la estructura orgánica de la entidad (pública o privada) conforme a las exigencias económicas y sociales.

Por regla general, se protege el retiro de personas a las cuales les faltan 3 años o menos para adquirir el estatus de pensionados. Sin embargo, cada caso en concreto debe ceñirse por el análisis de ciertas reglas:

1. Que la desvinculación ponga en riesgo derechos como el mínimo vital o la dificultad para el reintegro a la vida laboral debido a su edad.

2. Si la desvinculación se genera en el sector público, la protección cobija a los empleados de carrera administrativa (es decir, que fueron elegidos por concurso de méritos y ejercen cargos mayoritariamente técnicos, de gestión administrativa). De esta forma, estarían exceptuados los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción (es decir, aquellas personas que ejercen cargos característicos por necesitar una alta confianza, con funciones que por naturaleza están sujetas a decisiones políticas) o contrato de prestación de servicios propiamente dichos.

3. Si el empleado está cotizando en el régimen de prima media (RPM) y ha logrado el número de semanas cotizadas, pero no la edad, no se le entenderá protegido, pues este requisito puede cumplirse de forma natural con posterioridad.

4. Si el empleado es usuario del régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), deberá tenerse en cuenta que ha cumplido con el fondo suficiente para obtener una pensión que tenga como base un 110% del salario mínimo (SMMLV).

Esta variable puede resultar un poco abstracta para los empleadores, por lo que se recomienda que una vez se vaya a realizar un despido, se analicen unas variables fijas que podrían detectar aquellos casos donde la protección es aplicable: (i) Edad, (ii) salario base y (iii) años de préstamo de servicio. Analizarlas, puede ser un gran paso para seleccionar casos a analizar.

Despedir a un trabajador que pueda ser potencial sujeto de protección de este fuero, le implicaría al empleador, responder ante la presentación de una acción de tutela vencedora que le obligará a restitución del trabajador al cargo que ostentaba y al pago de los salarios que se dejaron de percibir a consecuencia del despido.