“(…) el Estado y sus entidades tienen un reto jurídico en lo sucesivo para mitigar riesgos, prevenir litigios con condenas de este tipo que impactan el presupuesto de la Nación y garantizar los fines del Estado y el interés general con proyectos de infraestructura que conecten el territorio, generen confianza a la ciudadanía y la inversión privadA (…)”
Clay Said Sotelo Aragón
Externado de Colombia
Esp. en Derecho Administrativo
Universidad Externado de Colombia
El reciente laudo arbitral del Centro Internacional de Resolución de Disputas (“CIRD”) que condenó al Estado colombiano a pagar más de COP $1.3 billones en el caso de la Concesionaria Perimetral Oriental de Bogotá (“POB”) es una sólida señal de alarma, pues representa un enorme costo fiscal y evidencia una importante oportunidad de mejora para que las entidades concentren sus esfuerzos en estructurar proyectos de infraestructura con los más altos estándares de calidad y planeación.
Aunque no está explícitamente detallado en la ley, la planeación es un principio inherente a la buena gestión pública y se encuentra implícito en normas como en la Ley 80 de 1993, donde se asocia con el principio de economía. Así mismo, está inmerso, entre otras, en disposiciones como en las leyes 1150 de 2007, 1682 de 2013 y el Decreto 1082 de 2015.
Por su parte, la planeación ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia del Consejo de Estado y en laudos arbitrales nacionales e internacionales, en buena medida contundentes en que las entidades están obligadas realizar estudios técnicos, financieros y jurídicos con debida diligencia y el mejor nivel de detalle posible, de modo que los proyectos sean viables sin que se presenten deficiencias y cambios sustanciales de diseño al momento de la ejecución. Igualmente, es esencial que, según la experiencia, durante la estructuración, las entidades contemplen los múltiples escenarios que pueden ocurrir con relación a las condiciones geotécnicas, hidrológicas y ambientales. Un claro ejemplo, es que el artículo 39 de la Ley 1682 de 2013 prevé que, en todo caso, se deben incluir las variables ambientales durante las etapas de prefactibilidad, factibilidad y estudios definitivos, lo que es fundamental para el trazado definitivo de un proyecto.
En el caso concreto, el concesionario POB se vio imposibilitado a completar la ejecución del proyecto en dos (2) de las cinco (5) unidades funcionales que lo comprendían porque durante las intervenciones de obra se evidenció la existencia de un importante número de manantiales de agua en sesenta (60) kilómetros que debían ser ejecutados, lo que derivó en graves impactos financieros y programáticos que conllevaron a la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad que no se superó, un CAPEX sin ejecutar de 58% y la imposibilidad de culminar las obras de construcción durante varios años. Ese cóctel perfecto, pese a las negociaciones entre las partes para intentar resolver la situación, devino finalmente en el arbitraje internacional, cuyo laudo declaró la responsabilidad de la entidad por, entre otras las cosas, no haber previsto durante la estructuración del proyecto las condiciones ambientales del trazado de la vía a construir.
El panorama que deja el laudo de la CIRD a favor del concesionario POB y sus socios amerita una profunda reflexión sobre la estructuración de proyectos de infraestructura y la forma en que se están planeando técnica, financiera y jurídicamente, como quiera que, más allá de los sobrecostos, estos eventos generan incertidumbre jurídica, desincentiva la inversión privada y erosiona la confianza de los ciudadanos en las instituciones. En resumen, impactos de gran relevancia. También, vale la pena volver a los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en torno a la responsabilidad compartida en el deber de planeación y la apropiación estudios y diseños de proyectos por parte de los concesionarios.
Desde esta óptica, el Estado y sus entidades tienen un reto jurídico en lo sucesivo para mitigar riesgos, prevenir litigios con condenas de este tipo que impactan el presupuesto de la Nación y garantizar los fines del Estado y el interés general con proyectos de infraestructura que conecten el territorio, generen confianza a la ciudadanía y la inversión privada. Muchas serían las posibilidades, no obstante, a modo de propuesta resultaría preciso el fortalecimiento de las capacidades técnicas de estructuración de proyectos, evaluar los mecanismos existentes y establecer nuevos, fomentar comités técnicos de seguimiento y la cooperación interinstitucional efectiva e incluso consolidar políticas de prevención de litigios.
