“la Junta Directiva se consolida como un órgano clave en las rondas de inversión en SAS”
Carlos Esteban Arciniegas Hurtado 
En el marco de un proceso de levantamiento de capital uno de los puntos de negociación que comúnmente todo inversionista incorpora dentro del documento que establece las condiciones de la propuesta de inversión (también denominado term sheet) versa sobre la Junta Directiva en SAS: se exige su creación, en caso de que no exista, y al menos un asiento con voz y voto.
Ahora bien, tener un asiento en la junta directiva de una sociedad no es un asunto menor; por el contrario, representa la capacidad de incidir en el máximo órgano administrativo de la compañía. De ahí su importancia dentro del gobierno corporativo en Colombia.
Para entender qué significa esto y cómo se ve en la práctica en una SAS es importante responder tres preguntas:
1. ¿Cuándo es necesaria una Junta Directiva?
Cuando se constituye una Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) en Colombia, nace consigo la Asamblea General de Accionistas (en adelante la “Asamblea”) como el máximo órgano de dirección de la sociedad, a través de la cual los accionistas, que en un inicio suelen corresponder a los mismos fundadores, deciden cuál será el curso de la sociedad. Es decir, deciden frente a temas como: reservas, dividendos, emisión de nuevas acciones, y demás asuntos que exijan el interés de la sociedad (según lo que se haya dispuesto en los estatutos). Por ejemplo, si hay dos fundadores, son ellos quienes convocan la Asamblea, asisten, votan y deciden.
Sin embargo, existe un motivo crítico por el cual la Asamblea se puede quedar corta cuando de gobierno corporativo en SAS estamos hablando: la incorporación de uno o varios accionistas nuevos. Con nuevos accionistas la estructura societaria se complejiza y con ella se complejiza la toma de decisiones. Para seguir con el mismo ejemplo de los dos fundadores, se puede decir que ya no solo confluyen sus intereses, sino los de los nuevos accionistas.
Es aquí donde surge la necesidad de robustecer el gobierno corporativo de la sociedad con un órgano de administración, asesoría y colaboración que no enfrente las dos principales limitaciones que encarna una Asamblea: (i) necesidad de recurrir a la totalidad de los accionistas, y (ii) dificultad en la toma de decisiones por consenso. ¿La respuesta? Una Junta Directiva en SAS dentro de una adecuada estructura de gobierno corporativo.
2. ¿Quién puede hacer parte de una Junta Directiva?
La Ley 1258 de 2008 le otorgó a las SAS libertad de configuración de las Juntas Directivas frente al número de miembros, proceso de selección y determinación de funciones. Es tal la libertad, que la regulación vigente permite que sea conformada incluso por un solo miembro (aunque en la práctica sea inusual verlo).
En una ronda de inversión en SAS, los term sheets suelen proponer una estructura de Junta Directiva -adecuada según el número de inversionistas existentes- en la que participan tres miradas: la de fundadores, inversionistas y un tercero independiente. Entre las prácticas más comunes se encuentran esquemas como:
• Un inversionista. Junta Directiva integrada por tres (3) miembros: un (1) miembro propuesto por el inversionista, un (1) miembro por los fundadores y un (1) último miembro independiente elegido en consenso que garantice la resolución imparcial de controversias mediante voto decisivo.
• Dos inversionistas. Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros: dos (2) miembros propuestos por los fundadores, un (1) miembro por el primer inversionista, un (1) miembro por el segundo inversionista, y un (1) último miembro independiente elegido en consenso.
• Tres o más inversionistas. Junta Directiva integrada por cinco (5) miembros cuya asignación se negociará según el capital social que ostente cada uno posterior a la inversión.
Dada la flexibilidad que le otorga la ley a las SAS, los miembros de la Junta Directiva propuestos por los fundadores e inversionistas pueden ser ellos mismos. Es decir, existe una probabilidad bastante alta que dentro de una sociedad una misma persona asuma una doble calidad: como accionista, cuando actúa en representación del porcentaje de su capital social dentro de una Asamblea, por ejemplo; y como administradores, cuando actúa en representación de la sociedad en ejercicio de su rol como miembro de Junta Directiva.
Si bien ambos roles están encaminados a velar por el interés de la sociedad y determinar el curso que esta tomará, tienen alcances y responsabilidades diferentes. En consecuencia, es fundamental identificar desde qué papel se actúa y las limitaciones que su rol les supone dentro del gobierno corporativo empresarial.
¿Puede un accionista que sea parte de la Junta Directiva celebrar un ‘Acuerdo de Accionistas’?
Con la entrada de un nuevo accionista a una sociedad, especialmente cuando se trata de un inversionista, es común que los fundadores o accionistas pre-existentes celebren un acuerdo de accionistas en SAS para asegurar votos en bloque; lo cual no significa una cosa diferente a celebrar un contrato en el que los accionistas que lo suscriben se obligan a votar en un sentido determinado dentro de las Asambleas que se celebren durante la vigencia del Acuerdo. Sin embargo, cuando se trata de accionistas que a la vez son administradores es importante hacer la siguiente precisión:
A diferencia de lo dispuesto en el Código de Comercio, la Ley 1258 de 2008 estableció que en una SAS un Acuerdo de Accionistas puede “pactarlo cualquier accionista, incluso aquellos que ejerzan cargos de administración en la compañía”.
En ese sentido, en una SAS se pueden celebrar acuerdos de accionistas independientemente de que quienes lo suscriban ostenten simultáneamente la doble calidad de accionistas y administradores, siempre y cuando estos: versen sobre asuntos lícitos, se documenten, sea posible su interacción con los estatutos, su aplicación no vaya en contravía del interés social de la sociedad, se depositen en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, y tengan una vigencia no mayor a diez (10) años.
En conjunto, lo anterior evidencia cómo la Junta Directiva en SAS se consolida como un órgano clave en las rondas de inversión en Colombia, al permitir toma de decisiones más ágiles y estructuradas frente a la creciente complejidad accionaria que implica la llegada de uno o varios nuevos accionistas. En consecuencia, su adecuada configuración resulta determinante para garantizar un gobierno corporativo eficiente en SAS y alineado con las expectativas de fundadores e inversionistas.
Carlos Esteban Arciniegas Hurtado es abogado y politólogo de la Universidad del Rosario, con enfoque en Derecho Corporativo, Venture Capital e inversión de impacto. Actualmente se desempeña como Abogado en Amplo Kaya, firma especializada en inversión de impacto, financiamiento innovador, gestión de fondos y consultoría estratégica para el desarrollo.
