El delito “matemático” que amenaza a los empresarios en Colombia. Análisis del agente retenedor.
Natalia Ortegón Cortázar
Universidad Santo Tomás
Una de las obligaciones más comunes entre los empresarios es el del recaudo del impuesto al valor agregado y su consignación en los periodos pertinentes conforme al calendario fiscal. El incumplimiento de esta obligación puede traer grave sanciones administrativas, pago de intereses moratorios altos, entre otros. Sin embargo, en este escrito vamos a profundizar sobre la sanción más grave que puede traer el incumplimiento de esta obligación, la cual es la pérdida de la libertad como consecuencia de una condena penal.
El Código Penal establece en el artículo 402 el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, el cual, en lo pertinente al impuesto del valor agregado sanciona a quienes “no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.” La persona que incurre en este delito se puede enfrentar a una pena de 48 a 108 meses de prisión. El delito de omisión del agente retenedor o recaudador se encuentra contemplado en los delitos contra la administración pública, lo que excluye cualquier aplicación de subrogados penales y, en estricto sentido, puede llegar a ser considerado un delito fuente de lavado de activos en virtud del artículo 326 del Código Penal.
El tratamiento jurisprudencial del delito de estudio se ha caracterizado por ser una especie de “delito matemático” en donde basta con demostrar que el empresario presentó una declaración de IVA que no se ha pagado para obtener una condena. En este escenario se le impone al procesado dos alternativas, (i) “pagar lo adeudado con sus respectivos intereses moratorios”, y así ser merecedor de una preclusión, o (ii) ir a prisión.
La forma práctica en cómo se ha manejado este delito presenta inconvenientes en punto de garantías, en donde personas inocentes pueden terminar condenadas. Supongamos un caso en donde un comerciante expide una factura que representa la prestación de un servicio. Con la simple expedición de la factura se genera la obligación de reportar y pagar el IVA de la misma, no obstante, dicha factura no es pagada por quien adquiere el servicio. En este escenario, el IVA fue declarado, pero no es recaudado por quien expide la factura ni pagado a la DIAN. Nótese como en el caso de ejemplo, no existió recaudo, por ende, no podría ejecutarse la conducta de no consignar las sumas recaudadas que exige el tipo penal del artículo 402.
Con el estándar probatorio actual se está presumiendo el recaudo, por lo que casos como el ejemplificado tienen alta probabilidad de terminar en condena. En consecuencia, se está flexibilizando la presunción de inocencia e invirtiendo la carga de la prueba en punto de este elemento del tipo objetivo, lo que contravía el mandato legal del inciso tercero del artículo séptimo del código de procedimiento penal, que indica: “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. (…) en ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”.
Natalia es abogada cum laude, especialista en Derecho Comercial y Magíster en Derecho Corporativo de la Universidad del Rosario. Cuenta con un curso de Propiedad Intelectual de la OMPI. Actualmente es miembro de la Red Juvenil de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y asesora a la Superintendencia de Industria y Comercio. Natalia cuenta con más de cuatro años de experiencia en Derecho Comercial, Litigios, Administrativo, Propiedad Intelectual y Datos Personales. Ha asesorado a grandes compañías nacionales y offshore de diversos sectores, incluyendo petróleo, construcción, cosmético y belleza, y hotelería, liderando la defensa de clientes en procesos administrativos y judiciales.
