El artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 estableció la posibilidad de que los municipios acuerden con las empresas comercializadoras de energía que estas realicen el recaudo del impuesto de alumbrado público mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios.
María Laura Urbina Ariza
Fiscal de Garrigues Colombia
El impuesto de alumbrado público ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial, primero sustancialmente gracias a la Sentencia de Unificación No. 23103 del 6 de noviembre de 2019, y más recientemente, en materia procedimental, a la Sentencia del 7 de marzo de 2024 (Exp. 27984), pronunciamientos que hoy en día son imprescindibles al plantear una defensa ante los municipios.
En primer lugar, de acuerdo con el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, el hecho generador de este impuesto es “el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público”. Con relación al alcance de este, se suscitaron diversas controversias que hicieron necesaria la unificación por parte del Consejo de Estado. Así, en 2019, este organismo estableció varios criterios como referentes para determinar el hecho generador del impuesto, limitando la ambigüedad de los términos expresados por el legislador y aprovechados por las administraciones municipales:
• Subregla A: se debe ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
• Subregla B: es necesario ostentar la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en la respectiva jurisdicción municipal.
• Subregla C: el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) no es un referente idóneo para determinar los elementos esenciales del impuesto de alumbrado público.
• Subregla D: deben existir activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades específicas.
• Subregla E: el municipio debe acreditar la existencia del establecimiento físico mencionado en la subregla D.
El establecimiento de estos nuevos criterios generó cambios en muchos ordenamientos tributarios municipales, pero no alteró las extensas fiscalizaciones que se han estado adelantando. Dicho escenario podría divisarse a partir de la sentencia del 7 de marzo de 2024, en la que el Consejo de Estado calificó como “sustituto” a las empresas de energía cuando, conforme a la normatividad adoptada por el Municipio, son estas las responsables del recaudo y pago del impuesto.
El artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 estableció la posibilidad de que los municipios acuerden con las empresas comercializadoras de energía que estas realicen el recaudo del impuesto de alumbrado público mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. La mayoría de municipios han optado por esta posibilidad, y en ese caso, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, la fiscalización solo puede dirigirse contra estas empresas y no contra los sujetos pasivos del impuesto, pues las empresas sustituyen a estos en sus obligaciones.
Con relación a la institución del “sustituto”, el Consejo de Estado considera que el agente de retención es un deudor tributario que, aunque no ha realizado el hecho generador, se encuentra obligado a cumplir la obligación tributaria que nació a cargo del contribuyente. Sin embargo, se diferencia de esta figura en cuanto a que el sustituto asume en un primer plano la responsabilidad sobre la deuda ante la Administración, liberando al sujeto pasivo de toda carga distinta a la de soportar la retención en la fuente que le practicará el sustituto por la totalidad del tributo, siendo el sustituto el obligado ante la Administración para trasladar el impuesto.
Este concepto no se encuentra consagrado en nuestra normatividad y será interesante observar cómo la jurisprudencia continúa desarrollándolo, así como los efectos que puede tener en relación con otros tributos que presentan similitudes a propósito del recaudo de los mismos, como la estampilla y contribución de obra pública. Sin embargo, al margen de ello, esta sentencia concede un elemento importante en el litigio, que, aunado a otros pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la necesidad de emplazamiento y liquidación con el cumplimiento de los requisitos propios de estos actos, puede poner en jaque las fiscalizaciones de los municipios.
María Laura Urbina Ariza es abogada del Departamento Fiscal de Garrigues Colombia. Es abogada de la Universidad Externado. En 2021 obtuvo el reconocimiento de Best memorándum on behalf of the defendant, expedida por el observatorio Iberoamericano de Tributacion Internacional.
