El debate no está zanjado, y estas posiciones han cambiado con el tiempo.
Jerónimo Abondano Arciniegas
societario, comercial, contractual y M&A.
Corporativo de CMS Rodríguez-
Azuero.
En el marco de las sociedades, la consecuencia derivada de convenir un pacto arbitral estatuario es que los conflictos originados en el desarrollo del contrato de sociedad se deban tramitar por la vía arbitral, pero resulta pertinente preguntarse cuál el alcance de esta cláusula y algunas posturas que han variado en el tiempo.
La Corte Constitucional resaltó en la Sentencia C-014 de 2010 que el arbitraje debe estar inmerso en los estatutos de una sociedad debido a que según el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, el pacto arbitral estatutario es un elemento accidental del contrato social proveniente de la voluntad de las partes, el cual no puede certificarse con costumbre mercantil y tampoco se puede presumir su existencia.
El alcance de esta cláusula depende entonces de lo que se haya estipulado en ella, sin embargo, para conflictos societarios aplica el principio de universalidad, en virtud del cual se entiende que el pacto arbitral cobija cualquier conflicto derivado del contrato, salvo que se excluyan algunas controversias o asuntos determinados según el artículo 233 de la Ley 222 de 1995.
Por otro lado, surge la duda de si es válida una cláusula compromisoria que fue adoptada mediante reforma estatutaria que no fue aprobada de forma unánime. Si la sociedad en cuestión es una S.A.S., el artículo 41 de la Ley 1258 de 2008 es clara en indicar que debe haber unanimidad para la modificación de disposiciones estatutarias referentes a solución de conflictos societarios. Si se trata de otro tipo de sociedad, la inclusión de un pacto arbitral sigue la suerte de cualquier reforma estatutaria, es decir, que será válida con tal de que la mayoría la apruebe.
Sin embargo, ha sido tema de controversia la aplicación del pacto arbitral estatutario a accionistas futuros por el hecho de constar en el registro mercantil. Por un lado, la Superintendencia de Sociedades y el Tribunal Superior de Bogotá han sostenido que el simple ingreso como nuevo asociado a cualquier tipo social, implica la aceptación por adherencia del pacto arbitral estatutario. En contraposición a esto, parte de la doctrina afirma que para incluir o modificar la cláusula arbitral se requiere la aprobación de la totalidad de las acciones suscritas, y la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que, aun cuando la reforma del pacto arbitral no se haya inscrito en el registro mercantil, esta ya es vinculante desde el momento de su aprobación por el máximo órgano social.
El debate no está zanjado, y estas posiciones han cambiado con el tiempo. Lo cierto es que el pacto arbitral estatutario es un mecanismo ideal para solucionar las controversias que se presenten en el marco del contrato social, por lo que es fundamental que su alcance esté lo suficientemente claro para que la cláusula genere todos los efectos deseados, y que haya seguridad respecto de la oponibilidad que se le pretende dar respecto de futuros accionistas o asociados.
