(…) hay abuso en el derecho de voto cuando existe una intención lesiva o cuando se genera un perjuicio en cabeza de alguna parte involucrada.
Andrés Mc Causland
En términos elementales, y evitando caer en la usual complejidad del abogado, el abuso del derecho de voto es una acción mediante la cual la Superintendencia de Sociedades pretende determinar el ejercicio abusivo de dicho voto, usualmente por parte de un accionista. El ambicioso propósito de este corto texto es delinear las dificultades que surgen a la hora de acreditar la existencia del abuso mencionado, pero, sobre todo, de explicar el nivel de incertidumbre que existe para un demandante a la hora de interponer dicha acción.
Como marco regulatorio, el legislador trae inicialmente a la mesa el artículo 24 del Código general del Proceso, y posteriormente, en su afán de obtener mayor especificidad, el artículo 43 de la Ley 1258, conocida popularmente como la Ley SAS. De acuerdo con dicho artículo regulador del abuso del derecho de voto, se considerará abusivo el voto ejercido que cumpla con uno de los dos siguientes elementos: (i) cuando el voto se ejerza con el propósito de causar un daño a la compañía o sus accionistas; y (ii) cuando el ejercicio del voto genere un perjuicio para la compañía o sus accionistas. En palabras sencillas, hay abuso en el derecho de voto cuando existe una intención lesiva o cuando se genera un perjuicio en cabeza de alguna parte involucrada.
Ahora, con el anterior contexto un poco más interiorizado, es valioso como ejercicio académico analizar, al menos preliminarmente, el patrón de conducta identificable en la jurisprudencia de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la SuperSociedades con respecto al abuso del derecho de voto dentro de sus diferentes modalidades. Esto, con el principal fin de determinar cuál de los dos elementos mencionados (objetivo o subjetivo) tiene mayor trascendencia para la Delegatura de Procedimientos Mercantiles a la hora de categorizar una conducta como abusiva.
Sin dar más vueltas, personalmente considero que este dilema entre la perspectiva objetivista y la subjetivista difícilmente detente una respuesta concreta o una verdad absoluta de la cual jurisdiccionalmente podamos aferrarnos, y es esta precisamente mi crítica (más allá de tomar partido por una de las dos posiciones). Sin embargo, dentro de este entrañado de dificultades prácticas, surge la posibilidad concreta de realizar un ejercicio juicioso que consista en desglosar la jurisprudencia relacionada con el abuso del derecho de voto. No una ni dos veces, sino de manera frecuente para así ofrecerle a quién demanda, un parámetro identificable y actualizado que le permita entender a profundidad el alcance y el grado de efectividad del elemento intencional y del elemento de resultado impuestos por el artículo 43 de la Ley SAS. Lo anterior con el simple objetivo de rescatar algún tipo de expectativa jurídica que le permita a un demandante saber, al menos de manera ambigua, a qué atenerse dentro de estos procesos de abuso del derecho de voto.
Para concluir, creo que es evidente que un texto de estas dimensiones es mucho menos que suficiente para abarcar una problemática de tal envergadura y que plantea una división de opiniones tan amplia. Sin embargo, espero que este corto texto sirva como una oportunidad o incluso, como invitación para llevar a cabo una investigación profunda y detallada que permita darle el enfoque que dicha problemática merece.
