Sí puede haber licitación de un solo proponente

Las buenas intenciones de proteger la libre competencia no pueden estar por encima del principio de legalidad.

Recientemente se ha generado mucha controversia a raíz de dos licitaciones que se han reversado con fundamento en la presencia de un único oferente habilitado para ofrecer los servicios: una es la licitación de la Cancillería para la expedición de pasaportes por $600.000 millones, y otra es la licitación del SENA por $1,1 billones para la contratación de servicios tecnológicos para todas las sedes de esa entidad a nivel nacional.

En el contexto de dichos procesos, el Presidente de la República ha señalado que “En mi Gobierno no tendremos licitaciones con un proponente. La lucha contra la corrupción va en serio (…) las licitaciones con un proponente se declaran desiertas y se inicia de nuevo el proceso quitando las fallas que impiden la competencia”. Lo anterior nos ha obligado a desempolvar el viejo debate sobre si es posible que haya adjudicación con un solo proponente, debate que se entendía superado bajo el pronunciamiento del Consejo de Estado en 2010, a propósito de la adjudicación del tercer canal de televisión privada.

Según resaltó el Consejo de Estado en dicha oportunidad y en sentencia previa de 2007, a diferencia de lo que sucedía bajo el artículo 31 del Decreto 222 de 1983 (en donde sí se exigía pluralidad de oferentes como requisito para evitar la declaratoria de desierta de la licitación), la Ley 80 de 1993 no exige que haya pluralidad de oferentes habilitados como requisito para poder adjudicar un contrato público. En ese orden, los servidores públicos a cargo de una licitación no solo pueden, sino que además están en la obligación de adjudicar en caso de contar con un solo oferente habilitado, pues los procesos contractuales son regulados y, en virtud del principio de legalidad, los servidores públicos no pueden extralimitarse en el cumplimiento de lo indicado en la Ley, mediante la creación de requisitos o formalidades adicionales a los previstos en las normas aplicables.

Declarar desierta una licitación luego de comprobar que un proponente se encontraba habilitado podría derivar en responsabilidad patrimonial del Estado y del servidor público a cargo, en la medida en que se logren acreditar los perjuicios causados; y además, podría traducirse en un desgaste de recursos y tiempos en procesos licitatorios; sin resaltar que también podría generar incluso más dudas sobre la transparencia de la decisión, en tanto sería la misma entidad que estructuró los pliegos, la que después de dejarlos como pliegos definitivos, decide unilateralmente dejarlos sin efectos por no garantizar supuestamente una mayor concurrencia de oferentes. Lo anterior genera inseguridad jurídica, es contrario a la teoría de los actos propios y es un precedente lamentable para aquellos casos en donde la existencia de un solo proponente no tiene nada que ver con temas de corrupción como erróneamente se asocia el asunto.

Si un proceso está viciado de “fallas que impiden la competencia”, debe por supuesto advertirse y corregirse desde la misma fase de planeación, sin esperar a que se presenten ofertas bajo “pliegos fallidos” o “pliegos sastre” para luego, subjetivamente, declarar desierto el proceso y prorrogar o contratar de forma directa bajo la modalidad de urgencia manifiesta con la excusa de evitar la suspensión del servicio (pues acá ni siquiera habría invitación a competir). Es la Entidad la que tiene la dirección del proceso y la Ley le brinda muchas alternativas para evitar a tiempo que sucedan prácticas de corrupción, anticompetitivas o desleales. Las decisiones tardías también son decisiones fallidas.

Por ende, la invitación está dirigida a estructurar desde un principio pliegos de condiciones que garanticen la libre competencia y que permitan que las entidades puedan quedarse con la propuesta más favorable. Si, como sucedió en uno de los aludidos procesos, se presentan más de 6.000 observaciones a los pliegos, la Entidad debe advertir a tiempo si existe un posible error de estructuración de los pliegos que deba solucionarse antes de la fecha de presentación de ofertas.

Las buenas intenciones de un Gobierno por proteger la libre competencia y el principio de concurrencia no pueden estar por encima del principio de legalidad, y si bien la contratación pública debe ser transparente, también es cierto que debe ser práctica y eficiente. Ambas finalidades son importantes y la guía sobre cómo materializarlas es el principio de legalidad.