Dark patterns y el Estatuto del Consumidor

Es probable que las herramientas dispuestas por el Estatuto no permitan, en todos los casos, proteger al consumidor de la tipología de dark patterns mencionada. De esta forma, no sería posible extender la igualdad entre proveedores y consumidores, procurada por el Estatuto. Dicho lo anterior, es relevante que la Superintendencia de Industria y Comercio estudie los parámetros de análisis a ser utilizados en tipologías de dark patterns como la enunciada.

De acuerdo con Harry Brignull, los dark patterns son técnicas de diseño que tienen como objetivo manipular sesgos cognitivos de los consumidores para inducirlos a tomar decisiones indeseadas. A su vez, un sesgo cognitivo es una «desviación sistemática de la racionalidad en la toma de decisiones».

La Federal Trade Commission  ha identificado diversos tipos de dark patterns, entre los cuales se encuentran los elementos de diseño que inducen a falsas creencias, ocultan o retrasan la divulgación de información, conducen a cargos no autorizados, o que oscurecen las opciones de privacidad. Para los efectos de este escrito, se analizan aquellos elementos de diseño que conducen a cargos no autorizados.

Los elementos de diseño usualmente utilizados en este tipo de dark patterns no dirigen estrictamente al consumidor a un pago no autorizado; no obstante, dificultan en cierta medida que dicho pago no se realice. En este orden de ideas, es posible que estos dark patterns no infrinjan el derecho a recibir información de los consumidores, dispuesto en la Ley 1480 de 2011, donde se debe entregar información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea de los productos ofrecidos.

Así mismo, es pertinente analizar si el concepto de publicidad engañosa establecido en el Estatuto del Consumidor podría analizar aquellos dark patterns que conduzcan a cargos no autorizados, pero que entreguen la totalidad de la información. En efecto, se señala que la publicidad engañosa es aquella que “cuyo mensaje no corresponde a la realidad o es insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.” Empero, este concepto tampoco podría cobijar lo señalado por los dark patterns aludidos, en tanto, de manera general, esos dark patterns sí entregan información suficiente y su mensaje sí corresponde a la realidad.

Por su parte, de acuerdo con el Estatuto, las cláusulas abusivas son “aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”. Sin perjuicio de lo anterior, el Estatuto solo hace referencia a cláusulas no a elementos de diseño que produzcan un desequilibrio sobre la toma de la decisión del consumidor.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia  ha establecido que las prácticas abusivas son aquellas que “favorecen excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente al adherente”. Bajo esta consideración, no sería posible enmarcar a los elementos de diseño que conducen a cargos no autorizados pero que entregan la totalidad de la información, como conductas abusivas. Los elementos mencionados tienen la potencialidad de inducir en error al consumidor, pero se encuentran acompañados de la totalidad de la información necesaria.

De acuerdo con lo anterior, es probable que las herramientas dispuestas por el Estatuto no permitan, en todos los casos, proteger al consumidor de la tipología de dark patterns mencionada. De esta forma, no sería posible extender la igualdad entre proveedores y consumidores, procurada por el Estatuto. Dicho lo anterior, es relevante que la Superintendencia de Industria y Comercio estudie los parámetros de análisis a ser utilizados en tipologías de dark patterns como la enunciada.