Estas circunstancias han sido estudiadas por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de julio del 2013, dónde resaltan que, si bien las entidades cuentan con la discrecionalidad para ajustar sus criterios al objeto contratado, esto no se puede traducir en la imposición de requisitos discriminatorios y que vulnera los principios de igualdad y selección objetiva que se deben respetar en los procesos de selección pública.
María Alejandra Gómez Millán
Associate in Holland & Knight LLP
En los procesos de contratación pública las entidades tienen el deber de adelantar las estructuraciones de los pliegos de condiciones, los cuales contienen las reglas de juego y requisitos que se deberán cumplir a lo largo del proceso de selección, y que serán la base para la relación contractual. Sin embargo y a pesar de que existen ciertas reglas para la preparación de estos documentos, las entidades tienen un grado de discrecionalidad al elegir cuáles serán los requisitos que deben cumplir los posibles proponentes para presentarse.
Si bien los Pliegos de Condiciones tienen unos requisitos mínimos establecidos en el Artículo 24.5. de la Ley 80 de 1993, las entidades tienen también la posibilidad de ajustar los criterios exigidos al objeto a contratar y por lo tanto, tienen la facultad para imponer requisitos adicionales y que estén estrechamente ligados al objeto del contrato.
Lo que no puede ocurrir es que la entidad, en esta facultad genere causales de rechazo que deriven en una discriminación y limitación de proponentes a través de la creación de una incompatibilidad e inhabilidad que no esté establecida en la ley.
Recordemos que, limitar la participación en procesos de selección proviene de las disposiciones de inhabilidades e incompatibilidades regladas en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Estas fueron creadas con el objetivo de proteger los principios de la contratación pública, mediante la limitación a ciertas personas que, tienen intereses encontrados con la entidad o, debido a una actuación previa, se encuentran limitados para contratar con el Estado.
De esta manera, las entidades deben basarse en la ley, para crear las causales de rechazo y no podrán mediante las mismas, crear causales de inhabilidad e incompatibilidad nuevas que limiten la participación de interesados. Toda inhabilidad o incompatibilidad nueva, sin la fuente legal para ello, sería un abuso de la discrecionalidad de la entidad en la estructuración de los Pliegos de Condiciones.
Por otro lado, la aplicación de causales de rechazo que limitan la participación cuando, debido a una actuación previa, hay oferentes inhabilitados para contratar con el Estado, lo hacen partiendo de la base que en el desarrollo de las actuaciones dónde se impuso la inhabilidad se respetó en todo momento el derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Esto, en virtud de las disposiciones contenidas en el Artículo 90 y 86 de la Ley 1474 de 2011, referente a inhabilidades por incumplimientos. Por ello es que, cuando se implementan causales de rechazo que limitan la participación con base en alguna actuación previa de los interesados, sin que para la misma haya existido un debido proceso, la causal de rechazo resultaría contraria a las garantías del debido proceso y defensa que se deben dar en las actuaciones administrativas.
Estas circunstancias han sido estudiadas por el Consejo de Estado en sentencia del 24 de julio del 2013, dónde resaltan que, si bien las entidades cuentan con la discrecionalidad para ajustar sus criterios al objeto contratado, esto no se puede traducir en la imposición de requisitos discriminatorios y que vulnera los principios de igualdad y selección objetiva que se deben respetar en los procesos de selección pública.
María Alejandra Gómez Millán es Infrastructure and Public Law Associate in Holland & Knight LLP.
