Las fiduciarias deberán pacticar ReteICA, unicamente, respecto a los ingresos percibidos por los sujetos pasivos del impuesto, que practiquen actividades gravadas en el marco del negocio fiduciario.
Heidy Daniela Jaimes Monsalve
y de Banca de Inversión.
Negocios Fiduciarios y de Banca
de Inversión.
Las sociedades fiduciarias se encuentran obligadas a practicar retenciones en la fuente a título de rete ICA, como consecuencia de la realización de hechos gravados que surjan en el marco del contrato de fiducia, esto, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Acuerdo Municipal 469 de 2011 expedido por el concejo de Bogotá, que establece:
Nuevos agentes de retención del impuesto de industria y comercio.
Las sociedades fiduciarias frente a los ingresos gravados obtenidos por el patrimonio autónomo y quienes sean designados grandes contribuyentes del Impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital.
Así las cosas, tratándose del típico negocio fiduciario en virtud del cual una persona llamada Fideicomitente transfiere uno o varios bienes a una sociedad Fiduciaria, quien se obliga a cumplir la finalidad contratada, se practicarán retenciones si el fideicomitente realiza hechos gravados, en el marco del contrato de fiducia, pero, ¿qué sucede si en la estructuración del negocio fiduciario hay varios tipos de fideicomitentes o beneficiarios, con responsabilidades tributarias distintas entre sí?. Un claro ejemplo de ello, es cuando hay fideicomitentes desarrolladores, quienes realizan una actividad comercial gravada en el fideicomiso, y fideicomitentes de capital, quienes tienen una participación pasiva, pues no desarrollan actividades gravadas, sino que sus obligaciones se limitan por ejemplo a aportar dinero.
En este caso, la sociedad fiduciaria deberá practicar la retención, solo a quienes ostenten la calidad de sujeto pasivo del impuesto en cuestión, esto, de conformidad con lo establecido por el parágrafo 2 del artículo 54 de la ley 1430 de 2010, modificado por el artículo 150 de la ley 2010 de 2018 que indica que, las obligaciones formales y sustanciales a cargo de los patrimonios autónomos serán asumidas, por los fideicomitentes o beneficiarios que tengan la calidad de sujetos pasivos de tales tributos.
Ahora, para resolver la cuestión planteada a la luz del caso, la sociedad fiduciaria deberá identificar si los fideicomitentes ostentan la calidad de sujetos pasivos del impuesto, teniendo en cuenta que, el fideicomitente desarrollador será sujeto pasivo del impuesto de ICA, pues realiza una actividad gravada cumpliendo con todos los supuestos que establece la norma para tales efectos; por su parte, el fideicomitente de capital, NO será sujeto pasivo del impuesto e ICA, por cuanto, realiza la actividad de manera pasiva, lo que no constituye el hecho generador, pues el fideicomitente de capital, solo aporta un dinero sin que con ellos asuma carácter empresarial. (Sentencia de unificación 2021CE-SUJ-4-002, aplicable a dividendos y participaciones).
Bajo este entendido, si, por ejemplo, el 10% de los ingresos correspondían al fideicomitente capitalista, y el 90% al fideicomitente de capital en los términos del contrato de fiducia, deberá practicarse la retención solo al porcentaje de los ingresos que corresponda al desarrollador, pues el 10% que corresponde al fideicomitente de capital, es no gravado.
