(…) para otorgarle el carácter no salarial a un pago reconocido a un trabajador, deberá suscribirse un pacto de desalarización que cumpla con los siguientes requisitos: (i) se pacte expresamente su no incidencia salarial; (ii) sea claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas; (ii) no esté dirigido a remunerar directa e inmediatamente la labor realizada por el empleado; y (iii) esté destinado a satisfacer una necesidad específica del empleado que no ha sido cubierta por la empresa por algún medio.
Daniel Rodríguez Gómez
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituye salario todo pago que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, sin importar la denominación que se le otorgue. Así, y como consecuencia de su naturaleza salarial, estos pagos harán parte del IBC para aportes al Sistema de Seguridad Social.
Por otro lado, de acuerdo con el artículo 128 ibidem no constituirán salario, entre otros conceptos, los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados de forma extralegal por el empleador cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie. En virtud de su naturaleza no salarial, en principio, estos pagos no harán parte del IBC para aportes al Sistema de Seguridad Social.
Ahora bien, tal y como lo señaló la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia CSJ SL687-2022, el empleador y el trabajador no son enteramente libres y autónomos para “desalarizar” cualquier suma que sea reconocida, toda vez que, si el pago tiene como propósito retribuir el servicio prestado, no puede desconocerse -inclusive por mutuo acuerdo- su incidencia salarial, so pena de que así sea declarado judicialmente.
En ese sentido, para efectos prácticos y en concordancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia SU-25185 de 2021, para otorgarle el carácter no salarial a un pago reconocido a un trabajador, deberá suscribirse un pacto de desalarización que cumpla con los siguientes requisitos: (i) se pacte expresamente su no incidencia salarial; (ii) sea claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas; (ii) no esté dirigido a remunerar directa e inmediatamente la labor realizada por el empleado; y (iii) esté destinado a satisfacer una necesidad específica del empleado que no ha sido cubierta por la empresa por algún medio.
De cumplir con los anteriores elementos, los empleadores evitarían riesgos de que, ante eventuales reclamaciones individuales de los trabajadores en sede judicial o fiscalizaciones por parte de la UGPP, los pactos de desalarizacióncelebrados sean desconocidos por las autoridades administrativas o judiciales, declarando la naturaleza salarial de tales pagos.
Finalmente, es menester resaltar que en aras de establecer un limitante a la desalarización de los pagos que perciba el empleado, el legislador estableció en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 que los pagos laborales no constitutivos de salario no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración que perciba el trabajador. Ahora, en caso de sobrepasar tal límite, el excedente hará parte del IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.
