“La prohibición de realizar operaciones con vinculadas en el mercado mostrador aplicaría siempre y cuando se esté actuando en calidad de intermediario”.
María Sofía Negret
Jurídicos
La restricción para realizar operaciones en el mercado mostrador con entidades vinculadas a la que hace referencia el ordinal (iv) del literal b) del numeral 2 del artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, se predica directamente de los intermediarios de valores. Sin embargo, dicha prohibición puede generar confusión toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico existen entidades, como los establecimientos de crédito, que, a pesar de ser intermediarios de valores, en oportunidades realizan operaciones sin actuar como tales. Surge entonces el cuestionamiento sobre si un establecimiento de crédito puede actuar como emisor sin que le aplique, en esa determinada operación, la normativa propia de los intermediarios del mercado de valores.
En primer lugar, las actividades propias de la intermediación tienen una “(…) función económica esencial que consiste en acercar la oferta y la demanda a través de su interposición, sea por cuenta propia o ajena, más allá de la forma, la operación o el contrato a través de los cuales se concreta la actividad de intermediación, o del foro para su celebración” (Varón Palomino J.C., Abella Abordando G. “Régimen del mercado de valores”, Tomo III. Pág 19). Así, de acuerdo con el cuestionamiento antes planteado y partiendo de un análisis integral con los artículos 7.1.1.1.1 y 7.1.1.1.2 del Decreto 2555, es posible concluir que para que se configure la actividad de intermediación, en principio, se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) el acercamiento entre demandantes y oferentes en los sistemas de negociación de valores o en el mercado mostrador; y (ii) la realización de alguna de las actividades señaladas en el artículo 7.1.1.1.2 del Decreto antes mencionado, entre las cuales no se encuentra la emisión de valores.
En este orden de ideas, la prohibición de realizar operaciones con vinculadas en el mercado mostrador aplicaría siempre y cuando se esté actuando en calidad de intermediario. Por lo tanto, de acuerdo con el análisis integral de los supuestos que conformarían una actividad de intervención, la prohibición aplicaría a los establecimientos de crédito cuando, dentro de una de las actividades de intermediación, realicen un acercamiento entre quienes desean adquirir y quienes desean enajenar valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE). De esta forma se ha pronunciado la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), a través del concepto No. 2021126742, en donde, si bien se hacía referencia a las actividades de los intermediarios del mercado cambiario, determinó que la prohibición expuesta, “resulta aplicable cuando este ejecuta actividades propias de la intermediación del mercado de valores”.
Empero, cuando un establecimiento de crédito actúa directamente como oferente de valores, no se está realizando acercamiento entre dos partes, ni se están realizando las actividades que el numeral 7.1.1.1.2 del Decreto 2555 enuncia de manera taxativa. En este sentido, un establecimiento de crédito podría emitir en el mercado mostrador valores que suscriban sus vinculadas, sin que por ello le aplique la prohibición, toda vez que no está actuando como intermediario.
Al conceptuar sobre un caso similar (concepto No. 2020149498-003del 4 julio de 2020), la SFC resolvió que dicha limitación tampoco aplica a los intermediarios de valores respecto de operaciones en las que actúen como agentes de transferencia y registro de valores o en desarrollo del contrato de comisión, y en las que adquieran por cuenta de sus clientes (vinculados) y con recursos de estos, los títulos respectivos. Lo que deja en evidencia que el hecho de tener la calidad de intermediario de valores no obsta para que en ciertas operaciones no actúe como tal y en consecuencia no le aplique la regulación correspondiente.
En conclusión, si bien la aplicación de la normativa propia de los intermediarios de valores a las operaciones de emisión de los establecimientos de crédito, ha sido un tema de distintas interpretaciones, de acuerdo con lo expuesto en este artículo, los establecimientos de crédito, independientemente de su calidad de intermediarios del mercado de valores, sí podrían emitir valores en el mercado mostrador, teniendo como contrapartes a sus vinculadas, sin que ello implique per se una violación a la prohibición establecida en el apartado b) del numeral 2 del artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555.
