Este artículo tiene la finalidad de hacer una reseña breve y general de la compatibilidad entre el régimen SIMPLE y el Régimen ECE, tomando en consideración la doctrina de la DIAN al respecto, para lo cual se hará también una referencia corta a estas dos normativas.
Omar Sebastián Cabrera
Universidad de los Andes
Solo por motivos de contexto, y sin pretender una descripción exhaustiva al respecto, a partir del año gravable 2019 se implementó el afamado régimen SIMPLE de tributación (en un intento por buscar una mayor formalización tributaria en Colombia), al establecerse un sistema fiscal alterno, voluntario y simplificado para contribuyentes que cumplan a cabalidad ciertas condiciones.
Dicho régimen especial sustituye el Impuesto sobre la Renta y engloba o integra el Impuesto al Consumo y el Impuesto de Industria y Comercio de forma consolidada, siendo la responsabilidad fiscal definitiva una imposición sobre la base bruta de los ingresos, considerando unos topes máximos de facturación anual para el acceso y unas tarifas fiscales progresivas, que en ambos casos dependen de la actividad económica.
Por otra parte, también de forma muy resumida, mediante la Ley 1819 de 2016 se creó el Régimen de Entidades Controladas del Exterior (RECE), lo que supuso la introducción de normas de transparencia fiscal internacional en Colombia (siguiendo las recomendaciones de la acción 3 del plan de BEPS).
Así las cosas, el RECE pretende evitar el diferimiento fiscal en el impuesto de renta, el cual se logra con el empleo de entidades del exterior ubicadas, generalmente, en paraísos fiscales y que son controladas por colombianos, con el fin principal de diferir el impuesto de renta colombiano – respecto de los ingresos pasivos que perciben dichos vehículos del exterior – hasta el momento de la distribución efectiva de estos rendimientos al controlante en Colombia vía dividendo o cualquier otro medio de distribución de utilidades.
Por lo tanto, bajo el RECE se desconoce la existencia de la entidad controlada para efectos impositivos, lo que obliga a que el controlante colombiano deba reconocer directamente las rentas pasivas generadas por esta primera, así este no las perciba de forma directa.
Hechos estos comentarios introductorios, un interrogante que surgía era si las personas que debidamente accedían al régimen SIMPLE estaban obligadas a agregar a su base imponible las rentas pasivas de entidades controladas en los términos del RECE; en otras palabras, si ambas normativas eran compatibles entre sí y, por ende, ser aplicadas de forma concurrente.
Esta cuestión fue finalmente resuelta por la DIAN en Concepto No 1204 del 27 de septiembre de 2022, en donde se adelanta que la respuesta fue negativa, es decir, se concluyó que quienes acceden legítimamente al régimen SIMPLE quedan exceptuados de aplicar el RECE.
Los argumentos que llevaron a esta conclusión se resumen en el sentido en que, primeramente, el régimen SIMPLE es sustitutivo al impuesto de renta, haciendo que no quede cubierto por las normas del RECE, puesto que este último solo aplica – en estricto sentido – a contribuyentes plenos del impuesto sobre la renta (artículo 889 del Estatuto Tributario); y, segundamente, debido a que en el RECE la responsabilidad fiscal se determina sobre el sistema ordinario del resultado neto del beneficio (ingreso pasivo menos costos y gastos pasivos), mientras que en el SIMPLE, como se señaló al inicio del texto, la base imponible corresponde a los ingresos brutos, lo necesariamente deriva en que se predique una suerte de antagonismo o incompatibilidad entre ambas normativas.
Esto podría abrir una ventana de oportunidad para ciertos contribuyentes en el sentido de emplear el régimen SIMPLE con el fin de lograr un diferimiento impositivo de rentas pasivas generadas por entidades no residentes que sean controladas.
Sobre este punto se hace énfasis en que la doctrina reseñada indica que, de todas formas, no debe olvidarse la existencia de la cláusula general antiabuso en materia tributaria y que la comprobación de un esquema abusivo por parte del fisco implicaría la pérdida de la calificación al régimen SIMPLE. Lo anterior, sin dejar atrás que la ley fiscal entiende que el diferimiento se considera como un “provecho tributario” para propósitos de la verificación de un abuso fiscal, pero sin olvidar que, igualmente, se debe demostrar que el acto es artificioso y carente de sustancia económica.
Sin embargo, consideramos que esta posibilidad de planeación se debe matizar, puesto que existen unos límites relevantes para el acceso al régimen SIMPLE no solo en las condiciones, atributos o actividad empresarial de la persona natural o jurídica, sino también en cuanto al techo de ingresos, lo que necesariamente podría evitar de entrada la implementación de este esquema de diferimiento.
Al respecto, es posible traer como ejemplos, entre otros, que no pueden aplicar al régimen SIMPLE las sociedades o individuos cuyos ingresos pasivos representen más del 20% del total de beneficios o sociedades que sean accionistas, partícipes o fideicomitentes de entidades en Colombia o del exterior.
Todo lo anterior, sin perjuicio de la sujeción pasiva al impuesto al patrimonio de las personas que pertenecen al régimen SIMPLE y la obligación de presentar la declaración anual de activos en el exterior – en ambos casos bajo las pautas generales, respecto de estas inversiones extranjeras.
En conclusión, este análisis debe analizarse de forma casuística considerando todos los hechos y las circunstancias pertinentes del caso particular del contribuyente, aunque es posible que esto se corrija en el futuro mediante legislación que haga compatible los regímenes en cuestión.
Omar Sebastián Cabrera Cabrera es Magíster y Especialista en Tributación, Universidad de los Andes, Especialista en Derecho Económico Internacional y Abogado, Universidad Externado de Colombia. Gerente de impuestos en PricewaterhouseCoopers Colombia.
