Los dividendos repartidos al exterior no estarían gravados con ICA y no habría lugar a practicar retención en la fuente en Colombia.
Julio César Toro Castrillón
Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Javeriana
La Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 2021, los posteriores pronunciamientos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, y la regla de territorialidad en la actividad de inversionistas establecida en el artículo 343 de la Ley 1819, la cual contempla que los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones, han reavivado una discusión que tiene tanto de importante como de incierta: ¿están gravados con el impuesto de industria y comercio (ICA), los dividendos distribuidos a los no residentes?
Lo primero es recordar que el ICA recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en las jurisdicciones municipales. Al definir las “actividades comerciales” sometidas a imposición, la ley adoptó una cláusula de cierre, indicando que serán “las definidas como tales por el Código de Comercio”.
La ausencia de una definición autónoma en la regulación tributaria y la remisión a la regulación comercial, que contiene definiciones que pueden no coincidir con la lógica tributaria, propició una doctrina y jurisprudencia cambiante a la hora de determinar los criterios según los cuales una actividad comercial está gravada con ICA y, puntualmente, en qué momento y bajo qué criterios la actividad de inversión en una sociedad se consideraba o no como una actividad comercial.
La sentencia del Consejo de Estado zanjó la discusión al establecer que una operación constituye actividad comercial gravada con ICA cuando se ejerce con carácter empresarial.
Ahora, ni la sentencia ni la regulación vigente ofrecen criterios sobre la distribución de dividendos al exterior, frente a lo cual se pueden generar diversas interpretaciones.
Un primer punto seguro es que la sentencia de unificación dejó claro que, en la medida en que no sea posible configurar los elementos para determinar que la inversión se realiza con carácter empresarial, no se configuraría el hecho generador del impuesto. Esto, entendiendo que no se estaría ejecutando una actividad comercial, lo cual llevaría a la no causación del impuesto para el no residente.
Sin embargo, si nos encontramos ante el supuesto de que el no residente sí realiza la actividad de inversión con su correspondiente organización empresarial, podemos tener dos tesis contrarias.
En primer lugar, que su actividad se encuentra gravada, porque la norma de territorialidad logra extender el hecho generador a tal punto que, sin importar dónde se materialicen las actividades que configuran el carácter empresarial, la actividad se entiende localizada en el sitio donde se encuentre la sociedad receptora. Con ello, los ingresos se entienden gravados en el municipio o distrito donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad donde se poseen las inversiones, activando así el sistema de retención.
En segundo lugar, que su actividad no se encuentra gravada, dando prevalencia a la ocurrencia del hecho generador que a todas luces ocurre en el exterior, la extraterritorialidad del supuesto de hecho que da origen a la obligación tributaria no permitiría configurar los elementos, cuando la inversión se realiza, controla y administra en el extranjero.
En este escenario, los dividendos repartidos al exterior no estarían gravados con ICA y no habría lugar a practicar retención en la fuente en Colombia. En esta interpretación expuesta la regla de territorialidad se torna indiferente, puesto que ni siquiera nos encontramos ante un escenario en el que se ha realizado el hecho generador.
Así, queda planteada la discusión, con argumentos a favor y en contra de una y otra postura, por lo que debe analizarse cada caso específico.
Julio César Toro Castrillón es Asociado senior de la práctica de Derecho Tributario de Garrigues. Contador Público y especialista en derecho tributario. Cuenta con una dilatada experiencia en asesoramiento tributario y contable en diferentes compañías de asesoría con alcance global, así como la elaboración y revisión de distintos impuestos tanto a nivel nacional como territoriales. De igual forma ha participado en diferentes procesos de Due Diligence y ha estado involucrado como asesor en la revisión y elaboración de distintos temas relacionados con el área fiscal de medianas y grandes compañías de distintos sectores. Es asociado senior de la práctica de Derecho Tributario desde el año 2018. Es profesor de la especialización en derecho tributario de la Pontificia Universidad Javeriana desde el año 2017, impartiendo diferentes asignaturas.
