El levantamiento del velo corporativo en procesos de responsabilidad fiscal

(…)este carácter de prueba difiere de la noción tradicional de la desestimación como sanción (…)

En materia societaria se ha generado cierto consenso sobre lo que es el «levantamiento del velo corporativo»: una sanción cuyo propósito es hacer responsables a los asociados por pasivos sociales en hipótesis de fraude o desconocer la personalidad independiente de la sociedad en caso de su interposición.

En Colombia, además, la Ley 1258 de 2008 prevé las posibles consecuencias de la aplicación de la figura: la nulidad de los actos defraudatorios y la indemnización de los perjuicios causados; así mismo, en situaciones de insolvencia existe la posibilidad de que los asociados sean solidariamente responsables por la desmejora de la prenda común de los acreedores. Ante esta relativa claridad sobre la cuestión, llama la atención la forma en que esta doctrina se utilizará por fuera del ámbito societario.

Mediante la Resolución Reglamentaria Orgánica REG-ORG-00056-2022 del 13 de diciembre del 2022, el Contralor General de la República, reglamentó la «facultad de decretar la desestimación de la personalidad jurídica y/o levantar el velo corporativo de las personas jurídicas vinculadas en los procesos de responsabilidad fiscal», en desarrollo del artículo 65 de la Ley 2195 del 2022. Estas disposiciones prevén la posibilidad de que los funcionarios de conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal decreten esta medida como «prueba», para «conocer la identidad del beneficiario real» de las operaciones realizadas por las personas jurídicas vinculadas al trámite.

Lo primero que se advierte, es que se le da a la medida el carácter de prueba, como medio para revelar la identidad de un sujeto. Para estos efectos, sin embargo, tal medida resulta innecesaria, pues nada impide que el funcionario de conocimiento acuda a los libros de registro de accionistas de las sociedades involucradas o a registros públicos, entre otros medios de prueba. En todo caso, es claro que este carácter de prueba difiere de la noción tradicional de la desestimación como sanción hacia quienes se valgan de las sociedades para defraudar a terceros o para evadir la ley.

De acuerdo con lo anterior, no es claro si la desestimación se daría también para vincular a quien tenga la calidad de asociado o simplemente para identificarlo. Esto dado que, a pesar de que el artículo 65 de la referida ley indica que la prueba serviría para determinar la vinculación de los identificados al proceso, el artículo 6 de la resolución que lo desarrolla señala que, una vez se haya aprobado la desestimación, el funcionario de conocimiento «adelantará los trámites pertinentes con el fin de identificar y vincular a la actuación fiscal a los controlantes, socios, aportantes o beneficiarios reales de la persona jurídica implicada».

En cuanto al procedimiento para decretar la medida, si bien debe resaltarse que la ejecutoriedad del auto estará supeditada a la aprobación del Contralor, previo pronunciamiento (no vinculante) de un «Concejo del más alto nivel en el macroproceso de responsabilidad fiscal» —lo que da cuenta de la importancia de la decisión—, la justificación requerida parece insuficiente, pues solo se exige que se determine «al menos sumariamente» que las actuaciones de los sujetos mencionados «guardan una relación de conexidad próxima y necesaria para con la gestión fiscal investigada». Debe recordarse que, normalmente, en los procesos de desestimación de la personalidad jurídica bajo la Ley 1258 de 2008, la aplicación de esta sanción requiere de una alta carga probatoria y del agotamiento de todas las etapas del proceso judicial, pues se trata de la sanción de mayor entidad en el ordenamiento societario.