El Consejo de Estado definió las pautas para establecer cuando la percepción de dividendos constituye una actividad comercial sujeta a ICA. Sin embargo, pueden existir dudas respecto a la aplicación de esta conclusión cuando el inversionista es extranjero.
Omar Sebastián Cabrera
Universidad de los Andes
La causación del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) en los dividendos no fue un tema pacífico en años recientes, considerando diferentes posturas adoptadas por parte de las autoridades tributarias locales y la jurisprudencia. Por dicho motivo, fue expedida la Sentencia de Unificación 2021CE-SUJ-4-002 de 2021 del Consejo de Estado, en donde se pueden ver reflejados los ires y venires que existieron sobre este asunto.
Así las cosas, el fallo unifica la interpretación del máximo tribunal fiscal en esta materia – lo cual genera una suerte de seguridad jurídica considerando el alto volumen de litigios sobre el tema -, respecto a cuáles son las condiciones para que la percepción de un dividendo pueda enmarcarse en una actividad comercial y, por lo tanto, estar sometida a ICA en cabeza del accionista o inversionista.
Dicho esto, la sentencia concluye, de forma general y sin pretender un análisis exhaustivo, que no se debe analizar de manera aislada el desarrollo del acto de comercio previsto en el numeral 5) del artículo 20 del Código de Comercio – que se refiere a participar en la constitución de sociedades como acto comercial -, sino hacer el análisis de sí dicha posesión de acciones se ejerce bajo el rótulo de una actividad empresarial organizada y cohesionada.
Para el efecto, el fallo delimita unos factores o derroteros que deberían ser valorados a la hora de determinar si existe tal ejercicio de operaciones empresariales, los cuales son grosso modo: tener a disposición un capital destinado a invertir en compañías, la relevancia de esta actividad de inversión en la totalidad de actividades del contribuyente (considerando su peso en el patrimonio), destinar personas para la administración de las inversiones y poseer establecimientos de comercio para el ejercicio de la operación.
Ahora bien, considerando que el fallo tiene un contexto doméstico, nace el interrogante de lo que ocurre con inversionistas que no son colombianos. Sobre el particular, en primera medida habría que determinar si este extranjero cumple con el requisito de ejercer una actividad comercial, lo cual ocurría, de forma genérica, en entidades extranjeras holding o cuyo objeto social sea la tenencia y administración de valores extranjeros (como acciones) de forma profesional y permanente. Así, entes no residentes que no tienen desplegada esta infraestructura o simplemente accionistas que sean personas naturales, no estarían cubiertos.
No obstante, partiendo del principio de territorialidad que rige al ICA, el interrogante de gran calado que surge es sí esa actividad empresarial debe ser ejercida dentro de Colombia, comoquiera que para extranjeros esta dirección de las inversiones tomaría lugar por fuera de las fronteras del país y, más puntualmente, sin un establecimiento de comercio en el territorio nacional, en donde consideramos debería, como regla general, ser ejercida la actividad dentro del país para que se deba pagar ICA.
Sin embargo, la Ley 1819 de 2016 establece una regla de territorialidad que señala que en el caso de los inversionistas los ingresos se deben gravar en el municipio en donde se encuentra ubicada la sede de la sociedad en la cual se poseen las inversiones, pero se podría cuestionar, de alguna manera, la aplicación de esta norma, nuevamente porque en estricto sentido la actividad no se estaría ejerciendo dentro de una ciudad en Colombia como lo exige el hecho generador del impuesto (artículo 32 de la Ley 14 de 1983).
De todas maneras, consideramos que este nuevo fallo, sumado a la regla de la Ley 1819 de 2016, pueden llegar a ser herramientas que utilicen las autoridades tributarias locales para exigir el pago de ICA sobre dividendos reconocidos a partícipes del exterior, ya sea vía retención en la fuente o mediante la exigencia de presentación de una declaración, según sea el caso, con lo cual este asunto debe ser analizado en cada situación concreta, considerando todos los hechos y las circunstancias relevantes.
