Mónica Higuera Rodríguez
Tributario
Las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) se han consolidado como actores relevantes en nuestra sociedad a nivel global. Fundaciones, asociaciones, corporaciones, han sido figuras que se han desarrollado con la premisa fundamental de “servir a la comunidad”. En el marco de esto, en las diferentes legislaciones se han implementado normativas que incentiven su constitución, incluyendo, beneficios fiscales o tratamientos tributarios más favorables.
¿Qué es el Régimen Tributario Especial?
Precisamente, en procura de la promoción de las ESAL, en Colombia se adoptó el régimen tributario especial (RTE) en virtud del cual pueden gozar de beneficios tales como: tarifa diferencial del impuesto sobre la renta del 20% (la tarifa ordinaria es del 35%), y el tratamiento exento del beneficio neto o excedente que resulte de cada año gravable, siempre que se invierta en programas que desarrollen su objeto social.
¿Qué requisitos se deben cumplir para ser parte del RTE?
El RTE no opera de forma automática. Por regla general, las ESAL son contribuyentes del impuesto sobre la renta al igual que las sociedades nacionales. No obstante, si las ESAL cumplen con tres requisitos legales, sin perjuicio de las formalidades como la presentación de la solicitud, el registro web, entre otros, podrán ser catalogadas en el RTE.
Así, el artículo 19 E.T. prevé como requisitos: (i) estar legalmente constituidas, (ii) el objeto social debe ser de interés general, incluyendo alguna de las actividades meritorias (salud, educación, investigación, entre otras) a las cuales debe tener acceso la comunidad, y (iii) sus aportes no pueden ser reembolsados y los excedentes no pueden ser distribuidos de ninguna manera.
¿Es obligatorio que la actividad meritoria se desarrolle en Colombia?
Esta inquietud tiene dos respuestas. Desde el punto de vista legal, es claro que la norma no exige ni limita el ejercicio de la actividad meritoria en Colombia. El artículo en mención literalmente indica que «su objeto social sea de interés general en una o varias de las actividades meritorias establecidas en el artículo 359 del presente Estatuto, a las cuales debe tener acceso la comunidad”.
Es decir, bajo una interpretación literal, la respuesta sería que no es obligatorio que la actividad meritoria se desarrolle únicamente en el territorio nacional.
No obstante, en pronunciamiento de 2021 la DIAN afirma categóricamente que con el desarrollo de actividades meritorias fuera del país no se entiende cumplido el requisito del artículo 19 E.T.
Sin duda el desarrollo argumentativo que ofrece la DIAN es loable, entendiendo que, acudiendo al espíritu de la norma, e incluso a principios constitucionales, concluye que el servicio a la comunidad se limita a la “comunidad nacional”, en tanto las ESAL están llamadas a complementar las funciones del Estado, y por ello el sistema tributario promueve su constitución y desarrollo.
No obstante, no se debe olvidar que una de las premisas que fundamenta nuestro derecho es que cuando la norma es clara no es dable que el intérprete otorgue sentido diferente al que la norma expresa. Siendo así se cuestiona si en efecto, es posible que la Administración, vía doctrina, añada un requisito adicional a la Ley, imponiendo límites donde la norma no los previó.
Ahora bien, en el concepto la DIAN afirma también que, en este escenario, los requisitos para pertenecer al RTE no se entenderán cumplidos en su totalidad, lo que podrá dar lugar a la pérdida de los beneficios de dicho régimen. Ante esta posición surge un cuestionamiento adicional: si la ESAL ejecuta parte de su actividad meritoria en Colombia, y la otra en el exterior, ¿se entiende que no cumple los requisitos del RTE? ¿podría beneficiarse del RTE en la proporción en que desarrolle su actividad en Colombia?
Mónica Higuera Rodríguez es Abogada en las áreas de Derecho Corporativo y Tributario.
