Laguna legislativa en Colombia en el marco de la extensión de la licencia de maternidad

No hay norma alguna que le otorgue el equivalente de la licencia de maternidad al hombre soltero que decida tener un bebé por medio de una maternidad subrogada; esto es, cuando acuda al alquiler de vientre para tener a su hijo.

Resulta interesante enfrentarse a una laguna legislativa en Colombia, cuando en este país lo que predominan son las leyes.

En cuanto a la licencia de maternidad, el panorama actual está así:

• Para las trabajadoras que se convierten en madres (biológicas o adoptantes), se les otorga una licencia de maternidad como descanso remunerado de 18 semanas.

• Para los trabajadores que se conviertan en padres (biológicos o adoptantes), se les otorga una licencia de paternidad por el término mínimo de 2 semanas.

Cuando hablamos de extensión de la licencia de maternidad nos referimos al hecho de que, el término de 18 semanas otorgado a la madre puede ser otorgado al padre cuando – dice la Ley – este último quede a cargo del menor de edad sin apoyo de la madre, ya sea porque ella abandonó al menor, enfermó o murió.

¿Dónde encontramos el vacío normativo?

En la siguiente situación: el hombre soltero y trabajador que decide tener un bebé por medio de una maternidad subrogada; esto es, cuando acude al alquiler de vientre[1] para tener a su hijo. No hay norma alguna que le otorgue el equivalente de la licencia de maternidad a este padre.

¿Cuál es la solución para casos puntuales sobre maternidad subrogada?

Aplicar los principios de igualdad e interés superior de la niñez, tal como lo hizo la Corte Constitucional en la sentencia de Tutela N° 275 del 1° de agosto de 2022.

Por un lado, en virtud del principio de igualdad resulta posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al padre que se encuentre en una situación asimilable a la que está contemplada en la ley para los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad y; por otro lado, con motivo del principio de interés superior de la niñez por cuanto la licencia de maternidad o paternidad se convierten en una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño, en tanto que, el acompañamiento del padre contribuye al fortalecimiento de los vínculos paternofiliales y, en últimas, al desarrollo armónico e integral del menor.

En todo caso, necesitamos una ley que regule las condiciones en que deben ser otorgadas las licencias cuando una persona decide hacer uso de la maternidad subrogada.

[1] “El alquiler de vientre o útero, conocido también como maternidad subrogada o maternidad de sustitución, ha sido definido por la doctrina como “el acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.” En este evento, la mujer que gesta y da a luz no aporta sus óvulos. Las madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto.” (T-968/09)