Eliana Andrea Morales Alba
Laserna
«Existe una excepción a la regla de la obligatoriedad de afiliación en la medida que, si el extranjero tiene cubiertos los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de seguridad social en pensiones en su país de origen.»
Durante los últimos años la afluencia de extranjeros con el ánimo de vincularse laboralmente o ejercer alguna actividad económica en Colombia ha incrementado significativamente. De hecho y según cifras de Migración Colombia, en lo corrido del año 2021 ingresaron al territorio colombiano aproximadamente 1’600.000 personas extranjeras, de las cuales cerca de 30.000 lo hicieron por motivos de trabajo.
En ese sentido, conviene recordar que de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, los extranjeros gozan de los mismos derechos que los colombianos, entre los que se desatacan el derecho fundamental al trabajo y a la seguridad social.
Ahora, y dado que se trata de trabajadores, tenemos que, sobre las afiliaciones al Sistema General de Pensiones, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003, señala que cualquier persona vinculada mediante contrato de trabajo es un afiliado obligatorio a este subsistema, puesto que «el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo» (CSJ SL3807-2020); mientras que los afiliados voluntarios serán todas las personas residentes en Colombia, los colombianos domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la ley y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.
La interpretación que la Corte Suprema de Justicia le ha otorgado a la “voluntariedad” en la afiliación de los extranjeros, es que con el fin de garantizar la complementariedad entre los sistemas pensionales de los diferentes países del mundo, existe una excepción a la regla de la obligatoriedad de afiliación, esto es, si el extranjero tiene cubiertos los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el régimen de seguridad social en pensiones en su país de origen (CSJ SL5126-2020).
Conforme a lo anterior, es claro que, a menos que de forma libre y voluntaria el trabajador extranjero lo solicite, el empleador estaría exonerado de realizar su afiliación al sistema general de pensiones únicamente en aquellos eventos en los que se verifique que en el país de origen no solo esté cubierto el riesgo de vejez, sino también el de invalidez y muerte con requisitos iguales o más benéficos a los exigidos en Colombia, sin perjuicio de que sí sea obligatorio hacerlo al sistema de salud y de riesgos laborales.
Finalmente, es de señalar que Colombia ha celebrado sendos convenios internacionales de seguridad social en materia de pensiones, con el objeto de permitir totalizar los tiempos de cotización realizados en los estados que hacen parte de los mismos, a efectos de obtener una única pensión una vez acrediten los requisitos establecidos. Lo anterior busca evitar que un trabajador deba realizar una doble cotización para cubrir los mismos riesgos, y garantizar que, a pesar de haber efectuado cotizaciones en tales países, se le reconozcan con la sumatoria de las mismas las prestaciones económicas a que haya lugar.
Eliana Andrea Morales Alba_ Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna. Candidata a Magíster de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad del Rosario. Abogada de la Universidad Santo Tomás. Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia.
