Alejandro Blanco Suárez
El riesgo de una controversia Estado-inversor por la implementación de una norma tributaria o su aplicación arbitraria es latente, al saber que diecisiete (17) casos en esta materia han sido fallados a favor de los estados-receptores y otros quince (15) a favor de los IE
Las cavilaciones del inversionista extranjero (IE) no son en vano ante un inevitable cambio en la administración tributaria colombiana. Independiente del gobierno de turno, históricamente se han edificado los cimientos de un sistema tributario progresivo, cuyo fin último es la redistribución de la riqueza imponiendo cargas tributarias que se han considerado “justas” a los agentes económicos. La progresividad tributaria supone la distribución equitativa, no proporcional, de las cargas tributarias; teniendo como límite la prohibición constitucional de la imposición de tributos confiscatorios para la protección de la propiedad y la iniciativa privada.
El ordenamiento jurídico colombiano contempla el principio constitucional de no confiscatoriedad contra los tributos que pretendan absorber el valor de lo gravado. No obstante, todo apunta a que dicha prohibición es un tiburón sin dientes que no delimita con certeza su alcance.
De forma contraria, con el desarrollo del derecho internacional de las inversiones, se sentaron las bases para que los IE puedan acceder a mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales para hacer efectiva, entre otras, la prohibición de sustracción del derecho de propiedad o la depreciación económica significativa sobre el valor de una inversión. De acuerdo con el cuasi-precedente en materia, la reducción injustificada del valor de una inversión no solo acarrearía la declaratoria de responsabilidad internacional del Estado, sino que generaría en cabeza del IE el derecho a ser compensado por la totalidad del valor indirectamente expropiado.
El riesgo de una controversia Estado-inversor por la implementación de una norma tributaria o su aplicación arbitraria es latente, a saber que diecisiete casos en esta materia han sido fallados a favor de los estados-receptores y otros quince a favor de los IE ; entre estos últimos, el caso Tza Yap Shum vs. Perú (CIADI) destaca por sus consecuencias en el país vecino.
El tribunal que conoció del asunto contempló que las medidas impuestas producto de los procedimientos administrativos conducidos por una autoridad tributaria pueden llegar a ser considerados como una expropiación indirecta. La autoridad declaró la responsabilidad fiscal de la sociedad TSG Perú S.A.C (TSG), sociedad controlada por Tza Yap Shum, por haber omitido principalmente su deber de llevar debidamente sus registros y libros contables .
El hallazgo de responsabilidad desembocó en el establecimiento arbitrario de retenciones bancarias a para asegurar el pago de la obligación fiscal por una duración indefinida hasta el pago de los impuestos, intereses y sanciones liquidadas; medidas cautelares que, como encontró el tribunal, constituyeron expropiación indirecta por la gravedad de su impacto, y por la ausencia del debido proceso durante el procedimiento administrativo .
Contrario a los inversionistas nacionales, los IE tiene la posibilidad de defender el derecho de propiedad y el valor económico de su inversión respecto de la imposición y aplicación de las normas tributarias y sancionatorias. Todo apunta a que el inversionista nacional se encuentra desprotegido de mecanismos efectivos para demandar la expropiación indirecta sobre su inversión.
Lo anterior reafirma la necesidad de: (i) una administración tributaria garantista que respete el derecho al debido proceso de los inversionistas nacionales y extranjeros en los procedimientos sancionatorios fiscales; (ii) una norma sustancial clara que proscriba la expropiación indirecta de las inversiones nacionales; y, (iii) la implementación de mecanismos jurisdiccionales y no jurisdiccionales para hacer efectiva dicha protección.
