Mónica Higuera Rodríguez
Tributario
Uno de los escenarios más gravosos a los que se podría enfrentar un accionista (o un miembro de una Entidad Sin Ánimo de Lucro – ESAL) es el de la exclusión. No obstante, una de las problemáticas más comunes a la que nos enfrentamos en la práctica, es la ausencia de una regulación clara, y “verdaderamente ejecutable”, en los estatutos societarios o de las ESAL.
¿Qué dice la normativa sobre la exclusión?
Acorde con el artículo 39 de la Ley 1285 de 2008, en las sociedades por acciones simplificadas se pueden prever causales de exclusión. La normativa prevé, además, que es posible incluir en los estatutos sociales un procedimiento específico de exclusión, y, subsidiariamente, contempla que de no existir dicha regulación, la exclusión requiere el voto favorable que represente al menos la mitad más una de las acciones presentes en la reunión de asamblea; esto, por supuesto, sin contar el voto del accionista de quien se pretende la exclusión.
Para las ESAL no existe una normativa específica como la de las S.A.S.; sin embargo, ha sido aceptado que dichas entidades también puedan pactar procedimientos y causales de exclusión de los asociados, corporados o fundadores, en una suerte de símil con la regulación societaria.
¿Qué se ha evidenciado en la práctica?
En muchos casos encontramos que, en efecto, las sociedades y ESAL prevén en sus estatutos causales y procedimientos de exclusión. Sin embargo, como en muchos de los asuntos propios que involucran la “asociación” de dos o más personas, la regulación suele ser muy ligera.
Consideremos que al momento de la constitución de la sociedad o ESAL, la posibilidad de un conflicto suele ser considerada como algo remoto. No es usual asociarse pensando desde el día uno que habrá un motivo de discordia que lleve a un quiebre en la relación. Por ello, las causales y procedimientos de exclusión resultan ser bastante escuetos.
No obstante, cuando en efecto se llega al escenario en el que es necesario que uno de los miembros salga, se echa de menos una regulación más precisa que ofrezca causales claras y un procedimiento expedito que evite largas discusiones que puedan llevar, incluso, a escenarios jurisdiccionales que solo terminan perjudicando a la sociedad o ESAL.
¿Qué se recomienda?
Sin perjuicio del detalle en cada caso, es recomendable desde la redacción de los estatutos contemplar al menos lo siguiente:
- Causales claras de exclusión. En este punto se debe evaluar la actividad propia de cada sociedad o ESAL, y considerar en qué escenario se podría configurar un hecho grave que dé lugar a una sanción como la exclusión. Por ejemplo, en una ESAL no sería admisible que uno de los corporados se lucre de bienes propios de la entidad.
- Un procedimiento definido. Se debe determinar (i) qué órgano conocerá de la exclusión, puede ser la Asamblea o Junta Directiva, (ii) qué actos se deben adelantar para garantizar el debido proceso, i.e. rendición de descargos, presentación de pruebas, etc., y (iii) cuáles serán las mayorías decisorias, caso en el cual, se deben considerar alternativas ante posibles bloqueos de la decisión, por ejemplo, la participación de terceros independientes que permitan “destrabar” dicho bloqueo.
Sin duda no hay fórmula mágica para redactar causales y procedimientos que cubran todos los escenarios de conflicto que puedan llevar a la exclusión de un accionista o miembro de ESAL; no obstante, una atención detallada en la redacción estatutaria de este asunto puede evitar dilaciones innecesarias en dichos escenarios.
