Andrés Pachón y Armando Daza
El CDI suscrito con Francia contiene reglas especiales en relación con la tributación de las ganancias de capital en la enajenación de acciones.
El Convenio de Doble Imposición (“CDI”) suscrito entre Colombia y Francia aprobado mediante la Ley 2061 de 2020, contiene unas reglas especiales en relación con la tributación de las ganancias de capital en la enajenación de acciones que lo diferencia de los demás CDI suscritos por Colombia.
Para tales efectos, el articulo 13o del CDI señala de manera particular que la enajenación de acciones, cuotas u otros derechos podrá ser gravada por Colombia en los siguientes escenarios:
1. Los bienes o activos subyacentes de las acciones que se enajenan estén constituidos en más del 50% de su valor por bienes inmuebles, sin embargo, dichos inmuebles no podrán estar destinados a la operación industrial, comercial o agrícola.
2. Las ganancias que se obtenga en la enajenación de acciones forman parte de una participación sustancial en el capital social de la sociedad colombiana lo cual se entenderá cuando el enajenante tenga derecho directa o indirectamente al 25% o más de las utilidades de la sociedad. No obstante, si la utilidad obtenida por el enajenante se beneficia del diferimiento del pago de impuestos en virtud de un régimen tributario especial aplicable a las sociedades del mismo grupo, o a fusiones, escisiones, aportes de capital de una sociedad o intercambio de acciones, dichas ganancias podrán ser gravadas únicamente en Francia.
Como se evidencia, lo particular en los escenarios descritos es: (i) la destinación de los bienes inmuebles en su calidad de subyacentes de las acciones que se enajenan; (ii) que se entiende que hay participación sustancial cuando se tenga derecho al 25% de las utilidades de la sociedad enajenada y; (iii) el diferimiento del pago de impuestos como limitante para gravar la operación cuando exista participación sustancial.
En general, en los CDI suscritos por Colombia no existe mención a la destinación de los inmuebles en las sociedades consideradas como “land rich” y la participación sustancial está atada a la participación en el capital de la sociedad que se enajena y no al derecho a las utilidades. Además, no se alude al diferimiento del pago de impuestos como limitante al concepto de participación sustancial.
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe prestar especial atención a las reglas señaladas en las operaciones de enajenación de acciones como criterio diferenciador frente a la aplicación de los demás CDI suscritos por Colombia.
Adicionalmente, es importante resaltar que, lo expuesto aplicará también para el régimen de enajenaciones indirectas del artículo 90-3 del ET por disposición expresa del artículo 1.2.1.26.6. del Decreto 1103 de 2020.
Finalmente, a pesar de que el CDI entre Colombia y Francia entró en vigor el 1o de enero de 2022, las disposiciones del tratado solo surtirán efecto a partir del 1o de enero del año 2023 en virtud de la aplicación del artículo 30O del CDI.
