Sara Zapata Naranjo
DPE Legal
Los avances de la ciencia y la tecnología han ido cambiando mercados, productos, métodos empresariales, profesiones y hasta el modo en que nos comunicamos con los demás, en particular, con el público consumidor integrante del mercado que se pretende conquistar. Todo ello ha generado la necesidad de ir migrando a formas publicitarias que precisamente se ajusten al “idioma” actual del mercado y permitan el mejor logro de los objetivos.
En esta búsqueda, nace la publicidad patrocinada, la cual es un partícipe activo en la evolución del propio fenómeno publicitario; se origina y evoluciona en Estados Unidos con el desarrollo de los medios de comunicación masiva, hacia fines de la década de 1950, pero ahora, con el auge de las redes sociales y los llamados “Influencers” y su posible utilización como canal de venta, se hace completamente indispensable plantear y analizar la publicidad patrocinada en términos jurídicos y legales más a menudo.
La Cámara de Comercio Internacional de París define la esponsorización como cualquier comunicación por la cual se acuerda por una persona natural o jurídica (esponsor o patrocinador) la financiación u otro aporte económico a otra persona (patrocinado), con el fin de obtener un rédito futuro, mediante la asociación de la propia imagen de su marca, producto o servicio con la actividad, organización o persona patrocinada. Sin embargo, el contrato de esponsorización no se encuentra regulado por la legislación colombiana y, a su vez, suscita varias reflexiones sobre su naturaleza jurídica.
Algunos autores expresan que el contrato de esponsorización tiene tipicidad propia, pues estiman que el objeto del contrato, junto con el acto de comunicación, consiste en un simple hacer de la actividad o profesión del tercero, lo que impone que el patrocinador no tenga dominio ni control sobre la actividad objeto del contrato.
Otros autores han sostenido que el contrato de esponsorización debe entenderse dentro de los contratos asociativos, pues ambas partes se encuentran involucradas en la gestión de sus reciprocas actividades particulares. Sin embargo, el contrato no tiene por objeto el desarrollo de una actividad común o la explotación de un servicio, sino que hay relaciones reciprocas exigibles por las partes. Así mismo, están quienes sostienen que estamos ante un contrato atípico y complejo, de carácter oneroso, tal como se entiende hoy en día en nuestra legislación.
No obstante, quienes comulgan con esto último, no advierten que en términos reales el contrato de esponsorización tiene características propias y distintivas. En este contrato se puede advertir un típico contrato de colaboración, en donde el patrocinado se compromete a colaborar con la publicidad del patrocinador mediante la realización de su actividad a cambio de una retribución económica.
Así, podemos identificar que el patrocinio o esponsorización, cambia la directa promoción del nombre, de la marca o del producto para la captación del consumidor por la asociación de éstas a la imagen de un tercero, quien ya cuenta con una comunidad compenetrada a él, para una más fácil llegada de la marca, producto o servicio a ese consumidor que lo sigue.
Es aconsejable, entonces, que el contrato prevea todas aquellas cuestiones que, por su carácter de innominado, no pueden encontrar supletoria previsión en la norma jurídica positiva. Por ende, siempre será conveniente que el contrato de esponsorización contenga: la especificación de la marca, nombre del producto o servicio que será objeto de difusión por el patrocinado; el detalle especifico de las obligaciones de promoción del patrocinado; la indicación del modo de pago del patrocinante; la autorización del patrocinado al patrocinante para utilizar su imagen o actuación en cualquier otra publicidad y la obligación del patrocinado de mantener una conducta adecuada a la moral y buenas costumbres.
Esta última obligación es de mucha relevancia, dado que el patrocinio busca llegar al público de una manera amable, para lograr que los consumidores se identifiquen con la imagen de la marca, logrando un patrocinio de credibilidad, es decir, un patrocinio que genere prestigio al patrocinante y no afecte con indebidas actitudes a la marca. Esto permite entonces que se deba pactar en dichos contratos una causal de terminación si el patrocinado se encuentra envuelto en algún escandalo o haya realizado una conducta bochornosa, con el fin de que la marca no sea asociada a dichos actos negativos.
Lo expuesto nos lleva comprender la necesidad de individualizar este contrato dentro de un análisis adaptado a la actualidad y a los fines económicos sociales que le presta a las partes y a la comunidad. Ahora vemos que no solo se están celebrando estos contratos esporádicamente entre grandes marcas con personas famosas a nivel mundial como cantantes internacionales y deportistas altamente reconocidos, sino que nos encontramos con muchas negociaciones entre marcas emergentes que le apuestan a patrocinar a influencers locales que tienen miles de seguidores en sus redes sociales atentos a cada una de sus actividades diarias.
El Marketing Digital ha ganado un terreno inimaginable y este año 2022 es el año de los “microinfluencers” personas que, pese a tener solo entre 3 mil y 10 mil seguidores, resultan más rentables para las marcas emergentes, en tanto que pueden realizar acciones más segmentadas, alcanzando altas tasas de interacciones, y con un coste muy inferior que si se asocian con grandes celebrities, los cuales, además, están perdiendo capacidad de influencia. Por este motivo resulta evidente que los abogados nos encontraremos mucho más a menudo con estos contratos de esponsorización y necesitaremos darles el tratamiento característico e individualizador que los mismos ameritan, por lo que debemos seriamente plantearnos más a fondo sobre su naturaleza jurídica y su necesidad de regulación.
