Bibiana Buitrago Duarte
Rodríguez & Asociados
Con ocasión de la expedición de la Resolución No. 000164 el pasado 27 de diciembre de 2021 por parte de la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales (DIAN), mediante la cual se reglamentó lo dispuesto en los artículos 631 – 5 y 631 – 6 del Estatuto Tributario, que regulan lo relativo al concepto de “Beneficiario Final” y que crean el “Registro Único de Beneficiarios Finales – RUB” y el “Sistema de Identificación de Estructuras sin Personería Jurídica – SIESPJ”, han surgido una serie de inquietudes que pueden deberse a lo reciente de la norma, pero que podrían ameritar una nueva Resolución o en algunos casos, un pronunciamiento doctrinal.
Una primera inquietud que surge es cuál es el propósito o utilidad de informar al representante legal de la entidad que se encuentra obligada a reportar, y si no hubiera sido más técnico y acorde con la finalidad de las normas de BF reportar al representante legal de la sociedad controlante.
Puede ser que lo que busca la Administración es tener un interlocutor en Colombia a quien pueda solicitar información adicional de requerirlo, cuando por ejemplo el controlante no identificado esté en el exterior. No obstante, no está claro si en lugar de ello lo que se está haciendo es crear una base de datos de representantes legales de sociedades colombianas, información que ya reposa en la Cámara de Comercio y que puede obtenerse mediante un intercambio de información con esta entidad.
Con todo, en ocasiones el reporte del representante legal de la entidad colombiana puede resultar útil, como en el caso de las entidades sin ánimo de lucro en donde no hay personas naturales que cumplan con los criterios de BF.
Otras situaciones que llaman la atención son los siguientes:
En una sociedad colombiana cuyo accionista es una sociedad del exterior y sus BF son PN colombianas. Esta sociedad, además ha suscrito un contrato de colaboración con un tercero, y actúa como constituyente de un patrimonio autónomo, en tal caso, veríamos que los BF, personas naturales colombianas estarían reportados tres veces, no siendo claro cuál es la utilidad y necesidad de esta información reiterada.
En una entidad sin ánimo de lucro, como una fundación o una corporación, en donde no existen inversionistas que tengan 5% o más del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica y/o se beneficien en 5% o más de los activos, rendimientos o utilidades y tampoco existe una PN que ejerza el control sobre la persona jurídica, pero en la cual que quien toma las decisiones es el consejo directivo o consejo de administración, ¿a quién se debe reportar: a las personas naturales miembros del consejo o al representante legal de la entidad?. De una lectura de la norma se entiende que sería el representante legal, porque si bien hay un órgano con mayor autoridad, no se trata de una persona natural.
En una estructura societaria o en una entidad sin personería jurídica, se advierte que hay beneficiarios finales que se enmarcan en más de una categoría, por ejemplo, existen accionistas que tengan más del 5% del capital y otros que ejercen control indirecto. ¿A quién se debe reportar, a todos o solo a los primeros?
En un patrimonio autónomo, ¿a quién debe reportarse? pues podrían ser reportables como los constituyentes, los beneficiarios y/o el comité fiduciario.
Lo mismo ocurriría en un fondo de capital privado FCP, en el cual, además de los inversionistas por tener derecho a las utilidades del FCP, serían reportables todos los BF´s del gestor profesional, pese a que ninguna PN por si sola ejerza control efectivo del mismo.
Por otra parte, y en cuanto a la obligación de un administrador del exterior deba reportar y registrarse en el SIESPJ, ¿cómo se determina si más del 50% de los activos administrados están ubicados en Colombia? La norma establece que ese porcentaje se determina de acuerdo con los EEFF de la estructura del exterior, sin embargo, cabe preguntarse qué pasa si esa estructura del exterior no está obligada a llevar contabilidad o si los EEFF son preparados bajo normas de contabilidad diferentes a las NIIF. ¿contra qué comparo el 50%?, ¿podría la norma colombiana obligar al administrador del exterior a preparar unos EEFF para demostrar que no se cumple el porcentaje señalado?, ¿sería valido que la entidad extranjera reporte, pese a que su contabilidad no sea comparable con las NIIF?.
Adicional a lo anterior, tampoco está claro en la Resolución cómo debe hacerse el proceso de registro de este administrador domiciliado en el exterior.
En conclusión, la norma requiere algunos ajustes y de seguro, una vez se inicie la labor de debida diligencia y de reporte ante la DIAN, surgirán más dudas o inquietudes que ameriten análisis.
Bibiana Buitrago Duarte_ Socia de Jiménez Higuita Rodríguez & Asociados. Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho tributario y derecho de sociedades de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad Javeriana respectivamente, magister en derecho con énfasis en tributación de la Universidad Externado de Colombia y LLM in Taxation de la Universidad de San Francisco – Estados Unidos.
